По моему мнению, под действие оговорки об оригинальных условиях подпадают только такие договорные положения, которые самым непосредственным образом отражают степень вероятности наступления страхового события и возможную величину убытков. В их число входят, на мой взгляд, следующие позиции страхового обязательства:
1. Условия, идентифицирующие объект страхования и описывающие его характеристики, влияющие на степень вероятности наступления страхового случая и возможный размер ущерба.
В имущественном страховании к ним относятся: наименование имущества или определение имущественного интереса, являющихся объектами страхования, описание их основных свойств и характеристик, указание количества, места расположения (полный адрес) - в отношении объектов недвижимости.
В личном страховании должно быть дано точное и полное указание фамилии, имени и отчества (если таковое имеется) застрахованного лица, пол, возраст, профессия или род занятий, место жительства, в ряде случаев - состояние здоровья, а, если имеется выгодоприобретатель, такие сведения должны быть и о нем.
Принципиальный характер здесь приобретает вопрос о том, должен ли перестрахователь при наличии оговорки об оригинальных условиях предлагать перестраховщику на перестрахование все застрахованные объекты или может произвести их определенную селекцию и передать в перестрахование не все, а лишь определенную часть объектов? Например, если застрахован завод, состоящий из административного здания, пяти отдельно стоящих зданий цехов, отдельного складского здания, хранилища топлива и т.д., то может ли страховщик предложить в перестрахование только здания цехов и хранилища топлива, как наиболее подверженных различным опасностям объектов?
Думаю, что ответы на этот вопрос должны быть разными в зависимости от формы перестрахования. Если речь идет о факультативном покрытии, когда перестраховщик имеет возможность на основании предложения перестрахователя произвести оценку риска, то, на мой взгляд, последний вправе сам определять, какие именно объекты передавать в перестрахование. Поэтому, если перестраховщик хочет участвовать в перестраховании всех застрахованных контрагентом объектов, он должен добиться включения в договор об общих условиях факультативного перестрахования (ретроцессии) специального положения, закрепляющего обязанность перестрахователя предлагать все без исключения объекты, застрахованные по конкретному основному договору страхования.
Конечно, возможна и прямо противоположная точка зрения, мол, оговорка об оригинальных условиях уже предписывает перестрахователю в обязательном порядке предлагать в перестрахование все объекты, застрахованные по оригинальному страховому договору. Например, М.Г. Камынкина и Е.Е. Солнцева подчеркивают: “По одному договору, если основой расчета является риск (в данном контексте под риском, очевидно, понимается объект страхования в совокупности с теми опасностями, от которых он застрахован - прим. мое), цедент не вправе делить каждый риск в соответствии с тем, какую его часть он признает более опасной, и на основе этого производить передачи.”1 Однако, данная конструкция, как мне
___________________________
1 Камынкина М.Г., Солнцева Е.Е. Указ. соч., С. 62.
представляется, не очень жизнеспособна. Дело в том, что обычно оговорка об оригинальных условиях включается в договоры об общих условиях факультативного перестрахования, носящих характер соглашений о согласованных сторонами правилах перестрахования. Включается при этом, как было показано выше, в очень сжатой форме, не раскрывающей, какое именно содержание вкладывают в нее стороны соглашения. Иными словами, мы имеем здесь, фактически, отсылочную норму к обычаю делового оборота. И если в конкретном договоре перестрахования передающая сторона отступила от этой нормы и предложила перестраховщику только часть из застрахованных по одному полису объектов, то это, с точки зрения права, означает, что перестраховщику предложено изменить применительно к конкретной сделке некое общее правило, действующее как обычай делового оборота. Конкретные положения договора факультативного перестрахования определенного риска имеют преимущественную силу по сравнению с обычаем делового оборота как источником права, поскольку в силу закона (п. 2 ст. 5 ГК РФ) обычаи, противоречащие договору, не применяются. Перестраховщик, подписавший такой договор, в дальнейшем, по моему убеждению, не может отказаться от выполнения своих обязательств и по указанной причине, и на том основании, что контрагент нарушил данную оговорку, так как оба эти договоры одноуровневые и в случае коллизии их норм, по общепризнанным правилам юридической техники, приоритет имеют нормы более позднего по времени договора. Нет оснований у перестраховщика ставить вопрос и о признании договора перестрахования недействительным в связи с тем, что он действовал якобы с пороком воли - в состоянии заблуждения или в результате обмана со стороны контрагента, потому что наличие или отсутствие других объектов, застрахованных по основному полису никак не влияет на существо и последствия сделки и, строго говоря, не нарушает никаких прав и охраняемых законом интересов перестраховщика. В такой ситуации возможно говорить лишь о том, что перестрахователь не выполнил некое джентльменское соглашение, в силу которого он должен был передавать перестраховщику в перестрахование все объекты, застрахованные по одному основному договору страхования, однако, в силу того, что стороны каких-либо санкций за нарушение такого общего обязательства не установили, то нет даже формального основания для предъявления юридических претензий к передающей стороне.
В этой связи высказывания отдельных специалистов в области перестраховочной деятельности о возможности отказа перестраховщика от выплаты страхового возмещения на том основании, что перестрахователь при передаче ему риска скрыл какие-либо из оригинальных условий и реальная практика таких отказов нуждаются, по крайней мере, в серьезном уточнении. Я считаю, что оговорка об оригинальных условиях непосредственно не может быть основанием для такого рода решений и действий принимающей компании. Но вот когда перестрахователь скрыл от перестраховщика оригинальные условия, существенно влияющие на степень риска и объем вероятных убытков, только тогда у перестраховщика появляются основания ставить вопрос о признании сделки недействительной в связи с тем, что она совершена либо под влиянием заблуждения (ст. 178 ГК РФ), либо под влиянием обмана (п. 3 ст. 944 ГК РФ, ст. 179 ГК РФ), однако это уже не имеет прямого отношения к оговорке об оригинальных условиях.
По договорам облигаторного перестрахования картина радикально меняется. Здесь перестраховщик уже не имеет возможности в реальном времени отслеживать все риски, подпадающие под его защиту, и осуществлять свое волеизъявление по каждому из них. Он производит оценку договора, с точки зрения его наполнения и возможных финансовых результатов, до его заключения и поэтому включение по его настоянию оговорки об оригинальных условиях в облигаторный договор придает ей статус его существенного условия, защищающего перестраховщика от возможной антиселекции рисков со стороны передающей компании. В области облигаторного перестрахования, напротив, должно специально оговариваться право перестрахователя исключать определенные объекты из-под действия перестраховочного договора.
2. Условия об исключении определенного имущества, обычно входящего или могущего входить в состав объектов страхования.Так, в одном из договоров страхования авиационных рисков, по которому были застрахованы воздушные суда и запасные части к ним, в разделе о страховании запчастей было оговорено, что он не покрывает “гибель или повреждение собственности, которая является частью воздушного судна; ... собственность, перевозимую воздушным судном как часть полетного набора запасных частей для воздушного судна; собственность третьих лиц, перевозимую или хранимую за вознаграждение...”
В договорах страхования зданий нередко указывается, что страхование по данному полису не покрывает повреждение внутренней отделки помещений и т.д.
3. Условия, описывающие страховые риски. В зависимости от применяемой страховщиком концепции могут иметь место следующие варианты: страхование от всех рисков; страхование от всех рисков за исключением отдельных опасностей; страхование от поименованных опасностей; страхование от поименованных опасностей, за исключением возникающих по определенным причинам, и, напротив, страхование от поименованных опасностей, возникающих по перечисленным в договоре причинам.
В связи с тем, что в отношении рисков также может производиться антиселекция, должны действовать те же правила, что описаны выше применительно к объектам страхования.
4. Условие о территории действия перестраховочного покрытия, то есть тот регион, где только и может иметь место страховой случай по основному договору страхования, в связи с которым и возникают обязательства перестраховщика по страховой выплате в пользу перестрахователя, оплатившего убыток. Иногда это условие формулируется как “географические лимиты”. Поскольку географическое распределение опасностей крайне неоднородно, то и тут должны действовать общие правила, направленные на предотвращение явлений антиселекции.
В этой части возможны следующие варианты:
- покрывается вся территория земного шара (весь мир), то есть фактически нет никаких территориальных ограничений;
- покрывается вся территория земного шара, за исключением конкретных географических регионов либо отдельных стран или даже отдельных административных территорий;
- покрываются конкретные регионы или территория конкретных государств;
- покрываются конкретные регионы или территории конкретных государств за исключением определенных административных территорий;
- покрываются отдельные административные территории или города;
- покрываются отдельные административные территории за исключением определенных районов или населенных пунктов и т.д.
5. Условие о страховой сумме, то есть об объеме страховых обязательств страховщика. Сюда, кроме указания общего размера страховой суммы, который может быть выражен в абсолютной величине или в процентах от страховой суммы по основному договору страхования, должны входить, если они применяются страховщиком, следующие позиции: страховая стоимость объекта страхования, имеющая очень важное значение при неполном имущественном страховании, когда страховая сумма устанавливается ниже страховой стоимости объекта; условие о франшизе, с указанием ее характера - условная, безусловная, агрегатная; лимиты ответственности страховщика по одному страховому случаю; лимиты ответственности страховой компании по одной претензии; специальное условие о более высоком размере страхового возмещения, но в пределах страховой стоимости, при неполном имущественном страховании; а также условие о валюте обязательств страховщика. Последнее обстоятельство может иметь важное значение, потому что в практике нередки случаи, когда страховщик, заключив так называемый рублевый договор страхования, предлагает перестраховщику перестраховать риск уже в валютном эквиваленте либо передает риск зарубежному перестраховщику просто в валюте. Здесь перестраховщик зачастую де-факто не только возмещает страховщику его финансовые потери в связи со страховой выплатой, но и дает доход в виде курсовой разницы за период между фактической оплатой убытков страховщиком и выплатой страхового возмещения ему, что в общем-то противоречит самой компенсационной сущности страхования и, соответственно, перестрахования.
6. Условие о периоде страхования, то есть времени действия страховых обязательств, которые, как отмечалось выше, могут не совпадать со сроком действия договора.
Здесь возможны, по крайней мере, два варианта. Первый, когда просто указывается в той или иной форме общий срок действия страховых обязательств путем указания даты его начала и даты окончания. Второй, когда определяется интервал времени, в течение которого, собственно, и может произойти страховой случай, ограниченный конкретными событиями или действиями тех или иных лиц. При этом нередко в договоре фигурируют сразу два таких срока - общий срок обязательств, как правило, совпадающий со сроком действия договора, и второй срок значительно более короткий. Так, при страховании груза, если начало его перевозки точно не известно, например, речь идет о морском рейсе и многое зависит от состояния погоды либо начало данной транспортировки увязано с доставкой груза в пункт отправки из другого пункта и точное время прибытия груза сюда не известно, договор страхования нередко заключается на относительно длительный срок, скажем, на два-три месяца и этот срок одновременно определяется, как период страхования, но страховое событие может произойти лишь в период с момента погрузки груза на транспортное средство в пункте отправления и до выгрузки его с транспортного средства в пункте назначения.
7. Условие о сроке действия договора страхования. На практике зачастую пренебрегают этим условием, считая достаточным зафиксировать только период страхования. Между тем, согласно подпунктов 4 п. 1 и п. 2 ст. 942 ГК РФ срок действия страхового договора является существенным условием, без согласования которого договор не может считаться заключенным (п. 1 ст. 432 ГК РФ).
Здесь встречаются следующие варианты:
- указание даты заключения договора и даты окончание его действия;
- указание даты заключения договора и срока его действия, например, один год или три календарных месяца и т.д.;
- указание даты начала действия договора и даты окончания срока его действия.
Нужно отметить, что последний вариант является наиболее распространенным, особенно при заключении договоров облигаторного перестрахования, однако, по мнению некоторых авторов, с правовой точки зрения он небезупречен. При этом они ссылаются на п. 1 ст. 425 ГК РФ, где сказано о том, что договор вступает в силу с момента его заключения, и поэтому неправомерно устанавливать иную дату начала его действия по соглашению сторон.1
Мне представляется такая позиция необоснованно жесткой. Действительно, законодатель в п. 1 ст. 425 ГК РФ ввел базовое правило о моменте вступления договора в силу, однако нигде нет запрета на согласование сторонами более поздней по отношению к моменту заключения договора даты вступления его в силу. Возможность включения в договор такого условия основывается, прежде всего, на принципе свободы договора (п. 2 ст. 1 ГК РФ, 421 ГК РФ). Кроме того, законодатель специально оговорил право участников договора распространить его условия на их отношения, возникшие до заключения договора (п. 2 ст. 425 ГК РФ), но не сделал этого в отношении возможности отсрочить вступление обязательств по договору в силу с более поздней даты. Наконец, есть еще один практический довод - нигде в законодательстве не определено, что такое заключение договора. Если отталкиваться от положений п. 1 ст. 432 ГК РФ, то моментом заключения можно считать момент согласования сторонами всех существенных условий договора. Как правило, достижение такого согласия закрепляется подписями сторон на договоре. Но вполне возможна ситуация, когда такая договоренность достигнута в переговорах, а только затем стороны начинают составлять текст договора. Что здесь считать моментом заключения договора? Наконец, в мире широко распространена практика так называемого парафирования текста соглашения, причем полномочными лицами, однако договор вступает в силу после соблюдения определенной процедуры. Я не вижу причин, по которым в сфере гражданского оборота нельзя применять эту процедуру. Наконец, стороны могут своим соглашением определить дату заключения договора, так как это зависит исключительно от их волеизъявления.
8. Условие, раскрывающее порядок вступления договора страхования в силу - с момента оплаты страхователем страховой премии или ее первого взноса (реальный договор страхования) либо с согласованной сторонами даты, независимо от оплаты премии (консенсуальный договор страхования). Следует учитывать, что очень часто эти позиции четкого отражения в соглашении не находят и поэтому необходимо предпринимать дополнительные усилия для прояснения данного вопроса.
9. Условие о применении стандартных правил страхования и их точные реквизиты - когда и каким органом страховой компании или каким объединением страховщиков утверждены, согласованы или одобрены эти правила (п. 1 ст. 943 ГК РФ).На первый взгляд, это положение противоречит данному выше определению условий страхования, как части именно договорных условий. На самом деле нормы стандартных правил страхования могут обязывать стороны только в том случае, когда они в том или ином виде ими согласованы. Совершенно справедливо подчеркивает М.И. Брагинский, что “все такого рода правила, независимо от того, приняты ли они, одобрены или утверждены, приобретают юридическую силу в принципе только после того, как будут преобразованы в обычные согласованные сторонами договорные условия.” 2 При этом нужно иметь в виду, что законодатель избрал своеобразный и, заметим, небезупречный прием презумпции согласия страхователя с такими правилами при том условии, что они изложены в одном документе с договором (полисом) или на его оборотной стороне, либо приложены к нему с отметкой в договоре (полисе) об их вручении страхователю. Поэтому, если
____________________________
1 См., например, Белых В.С., Кривошеев И.В. Страховое право. М., 2001, С. 149; Фогельсон Ю.Б. Указ. соч., С. 169 - 170. 2 Брагинский М.И. Указ. соч., С. 82.
соблюдены указанные процедурные требования, то положения стандартных правил считаются трансформированными в договорные условия.
10. Условия стандартных правил страхования, влияющие на решения страховщика о квалификации того или иного неблагоприятного для страхователя события страховым случаем и о выплате страхового возмещения или обеспечения. В принципе, если в основном договоре страхования указаны стандартные правила страхования, то перестрахователь обязан их представить перестраховщику. В практике перестрахования этим правилом нередко пренебрегают, а запрашивают соответствующие стандартные условия страхования лишь при достаточно крупном или спорном убытке.
Иногда перестраховщик формирует у себя библиотеку стандартных правил страхования своих основных клиентов. В этом случае необходимости направлять ему такие правила при каждом обращении за перестраховочной защитой, конечно, нет, но в то же время перестрахователь должен указать в договоре перестрахования о внесенных в эти правила изменениях, если они произведены после предоставления данного документа перестраховщику. Точно также он должен отразить в проекте договора перестрахования (слипе) те изменения или дополнения стандартных правил, какие сделаны по соглашению со страхователем при заключении основного страхового договора.
11. Условие о применении стандартных страховых оговорок. Обычно, в договоре указывается лишь, кем сформулирована оговорка, ее аббревиатура и иногда дата, например, оговорка Института лондонских страховщиков CI.252 от 01.10.82. или оговорка Ассоциации авиационных страховщиков Ллойда AVN 26 от 01.10.96. либо оговорка AVN 57A (Швейцария) от 01.10.96. и т.д. Общей проблемой для российского страхового и перестраховочного рынка является то обстоятельство, что правовой статус таких оговорок у нас в стране не определен.
Совершенно очевидно, что они представляют собой зафиксированный в письменном виде обычай делового оборота либо национального страхового рынка конкретного государства, либо обычай, воспринятый уже международным страховым рынком. Однако, в нашей стране они могут иметь статус источника права лишь при условии, что стали такими обычаями и у нас, то есть широко применяются в России и понимаются участниками страховых отношений одинаково. Ни того, ни другого об оговорках применительно к нашему рынку сказать нельзя. Во-первых, у нас в стране отсутствует официальный перевод этих оговорок. Во-вторых, в силу ст. 943 ГК РФ любой нормативный текст, не входящий в договор страхования имеет правовое значение только в том случае, если он включен в стандартные правила страхования, которые по описанной выше процедуре преобразованы в договорные условия. Эти оговорки ни в одни стандартные правила не включены. Только сейчас экспертный совет при Департаменте страхового надзора Минфина РФ приступил к изучению вопроса о возможности и условиях применения таких оговорок в российской страховой и перестраховочной практике.
Поэтому есть все основания для того, чтобы сделать следующий вывод - простого указания реквизитов оговорок в тексте страхового договора недостаточно, необходимо, чтобы стороны включили в текст договора или в качестве приложения к нему текст оговорок, на которые они ссылаются.
12. Условие о цене договора страхования, то есть об оригинальном страховом тарифе. Но в отношении этого пункта предлагается принципиально иной подход. Дело в том, что в Российской Федерации уже давно укоренилась практика так называемого перестрахования на основе рыночной (статистической ставки), которая, вопреки классическому подходу, никак не связана с оригинальной тарифной ставкой страховщика. Конечно, совершенно права А.В. Фадеева, которая заявляет, что “возможность использования перестраховочных тарифов вместо оригинальных существует только до тех пор, пока тарифы в прямом страховании, а также несовпадение страховой суммы и максимально вероятного убытка позволяют использовать пониженные (по сравнению с оригинальными) перестраховочные тарифы. Как только российский страховой рынок будет превращаться в рынок полноценный и конкурентный, ресурс таких операций будет исчерпан.”1
Да, с экономической точки зрения, это, видимо, верно. Но с позиций права здесь важнее другое - оказывается отступление от оригинального страхового тарифа при расчете размера перестраховочной премии вполне возможно и сегодня эта практика, скорее, представляет собой основное правило, а, отнюдь, не исключение из правил. Причина такого подхода на нашем рынке перестраховочных услуг заключается не только в том, что страховые тарифы у нас выше статистически обоснованного размера цены страховых услуг. Главное, что они в силу этого пока не адекватны степени риска наступления страхового случая и не несут в себе достоверной информации о вероятности убытков и возможном их размере. Нередко страховые тарифы намеренно завышаются с целью так называемых “откатов”. Наконец, российские перестраховщики, в целом, более гибкие, чем их западные коллеги, в том числе в вопросах цены услуг.
И поэтому совсем не случайно на очередном заседании Клуба андеррайтеров в пансионате Листвянка на Байкале в сентябре 2000 года был поставлен на обсуждение вопрос о целесообразности включения в создаваемый Свод обычаев делового оборота российского перестраховочного рынка специального положения о том, что оговорка об оригинальных условиях не распространяет свое действие на страховой тариф, если стороны договора перестрахования прямо не согласовали иное. На мой взгляд, именно такая конструкция отвечает интересам развития отечественного рынка перестрахования и способна предотвратить конфликты, возникающие сегодня из-за непроясненности данного вопроса.
13. Условие о валюте оплаты премии. Эта информация в определенной степени дополняет информацию о валюте обязательств страховщика и позволяет перестраховщику получить полную картину экономики конкретного страхового договора и понять механизм расчетов между ним и перестрахователем.
14. Условие о порядке и сроках оплаты страховой премии. Это чрезвычайно важная для перестраховщика информация, поскольку в силу одного из базовых положений перестрахования, перестрахователь по общему правилу уплачивает перестраховочную премию после того, как получит на свой расчетный счет страховую премию от страхователя. Таким образом, это условие определяет порядок и сроки оплаты и перестраховочной премии. Отступления от этого правила должны быть специально оговорены в договоре перестрахования.
15. Условие о применимом праве при международном характере перестраховочной сделки. Законодательство и обычаи делового оборота различных государств по разному подходят к решению одних и тех же вопросов в сфере перестрахования, поэтому данная информация может помочь опытному андеррайтеру более точно спрогнозировать возможные финансовые результаты прохождения перестраховочного договора.
16. Условие о юрисдикции. Различаются не только законодательство и обычаи делового общения в отдельных странах, но и судебная практика. В зависимости от _________________________________________
1 Фадеева А.В. Обманчивая простота (об использовании непропорционального перестрахования). “Финансы”. 1999, № 9, С. 40.
того, в какой стране будет рассматриваться возможный спор между сторонами основного договора страхования, возрастают риски страховщика, связанные с этим договором. От этого же во многом зависит возможный размер убытков. Так, в России суды очень жестко подходят именно к страховым компаниям и все сомнения толкуют в пользу страхователя, что, естественно, способно увеличить число и общую сумму страховых выплат по сравнению со статистическими значениями. Кроме того, необходимо учитывать и такие факторы, как степень коррумпированности судей, общее состояние законности, возможность реального исполнения судебных решений об удовлетворении суброгационных требований страховщиков и т.д.
17. Наличие арбитражной оговорки. Это условие по общему правилу, напротив, снижает риски страховщика, так как более квалифицированный состав третейских судей позволяет сделать прохождение договора более предсказуемым. В то же время для перестраховщика важно, в каком именно третейском суде будет рассматриваться возможный спор, так как имеются определенные различия в подходах специалистов, назначаемых третейскими судьями, к решению одних и тех проблем, величина расходов страховщика на судебную тяжбу, часть которых, пропорциональную отношению обязательств перестраховщика к обязательствами перестрахователя, традиционно покрывает принимающая компания.
18. Условие об основном языке, если международный договор перестрахования составлен на двух языках. Дело в том, что при такой конструкции договора тексты на разных языках в отдельных местах могут не совпадать и определение базового текста способно облегчить принятие правильного решения в случае возникновения спора, а, значит, исключить дополнительные риски для перестраховщика.
19. Условие об особых основаниях досрочного прекращения договора страхования. Перечень таких условий устанавливается сторонами, но, чаще всего здесь имеются в виду такие события, как война, объявление территории зоной экологического бедствия и т. п. Наличие такого условия существенно снижает опасность несоразмерных с обычным течением событий убытков для страховщика и, соответственно, перестраховщика.
20. Условие о форс-мажоре, освобождающем страховщика от выполнения его обязательств. Обычно, в договоры включается достаточно общее положение, примерно следующего содержания: “Стороны освобождаются от ответственности за частичное или полное неисполнение, а также за ненадлежащее исполнение своих обязательств, если оно явилось следствием действия непреодолимой силы, возникшего в результате обстоятельств чрезвычайного характера, которые невозможно предвидеть или предотвратить разумными мерами”. Под этими обстоятельствами понимаются военные действия, в том числе действия с массовым применением войск даже при отсутствии объявления войны (Чечня), маневры или иные военные мероприятия, массовые беспорядки, народные волнения, забастовки, ядерный взрыв, радиация или радиоактивное заражение (достаточно сказать, что в оговорке Ассоциации авиационных страховщиков Ллойда AVN 38B более 20 пунктов, описывающих подлежащие исключению ядерные опасности), издание властями актов, исключающих возможность исполнения сторонами или одной из сторон своих договорных обязанностей, а также конфискация, захват, арест, присвоение, реквизиция объекта имущественного страхования в порядке демонстрации права или для использования любым правительством (законным или фактически существующим), либо местными властями.
21. Условие о продолжении действия страховых обязательств после досрочного прекращения договора страхования. Так, нередко оговаривается, что если транспортное средство вышло из пункта отправления до начала войны, то страховщик продолжает нести ответственность до прибытия его в пункт назначения, даже если договор страхования расторгнут.
22. Условия о порядке рассмотрения и удовлетворения страховщиком претензий - сроки рассмотрения, комплект необходимых документов, прилагаемых к претензиям, очередность их удовлетворения, распределение сумм страхового возмещения или обеспечения на каждую из заявленных претензий в пределах общего лимита ответственности страховой компании и т.д.
23. Условие об отказе страховщика от суброгации. Необходимо иметь в виду, что отказ от суброгации страховщика, являющегося в силу закона страхователем по договору перестрахования, в соответствии с п. 4 ст. 965 ГК РФ освобождает перестраховщика от обязанности страховой выплаты. Строго говоря, перестраховщик в такой ситуации обязан заранее отказаться от заключения перестраховочного контракта, так как он не имеет права выплачивать страховое возмещение страховщику при наступлении страхового события. Если он заключил такой договор и затем осуществил выплату контрагенту, то это перечисление денежных средств, с точки зрения российского права, не может квалифицироваться как страховая выплата, и у перестраховщика, соответственно, нет права относить ее на себестоимость. Кроме того, согласно п. 1 ст. 572 ГК РФ такое перечисление денег должно квалифицироваться как дарение (безвозмездная передача имущества в собственность другому лицу), но в силу п. 4 ст. 575 ГК РФ дарение в отношениях между коммерческими организациями допускается лишь когда речь идет о подарках, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда.
Этот перечень, скорее всего, не является исчерпывающим. Он не носит и характера безусловно обязательного - стороны договора перестрахования вольны сами определять, какие из перечисленных положений они включают в оговорку об оригинальных условиях. Количество условий и их конфигурация могут существенно изменяться и в зависимости от формы перестраховочных отношений - факультативной или облигаторной. При факультативном перестраховании, как правило, этот перечень больше.
Оговорка об оригинальных условиях в силу самой своей природы имеет вполне определенную сферу применения. Она в полном объеме может использоваться только в пропорциональных видах перестрахования. Иначе обстоит дело в непропорциональных перестраховочных договорах. Не случайно английские юристы К. Лоу и Х. Томсон подчеркивают: “Существенная черта непропорциональных перестрахований - то, что они полностью отделены от защищаемых ими оригинальных (первоначальных) договоров страхования или перестрахования. Нельзя предполагать - если на это нет прямого указания - что какие-либо из условий или определений, содержащихся в оригинальных договорах, автоматически инкорпорируется в непропорциональный контракт.”1
Этот вывод подтверждает и зарубежная судебная практика. Так, член Палаты Лордов Лорд Мастилл отменил решения нижестоящих судов, которые были вынесены на основании данной оговорки, указав следующее: “Если перестраховщик участвует в договоре эксцедента убытка,... я не вижу причин полагать, что агрегатные оговорки в оригинальных договорах могут иметь такое же значение, как агрегатные оговорки в договоре перестрахования. Ни с какой точки зрения страхования не могут рассматриваться как зеркальные (back - to - back).”2
_______________________________________
1 Лоу К., Томсон Х. Указ. соч., С. 66.
2 Цит. по книге Гришин Г. Не все ладно в перестраховочном королевстве... Лондон, 2001, С. 27.
Для того, чтобы оговорка об оригинальных условиях действовала максимально эффективно и не приводила к спорам между субъектами перестраховочных отношений, страховому сообществу необходимо согласовать ее содержание и зафиксировать его в письменном виде, лучше всего в каком-то официальном издании, например, в вестнике Всероссийского союза страховщиков.
Дедиков С.В. Перестрахование на "оригинальных условиях" // Страховое право. - М.: Анкил, 2002, № 1. - С. 33-44
1. Условия, идентифицирующие объект страхования и описывающие его характеристики, влияющие на степень вероятности наступления страхового случая и возможный размер ущерба.
В имущественном страховании к ним относятся: наименование имущества или определение имущественного интереса, являющихся объектами страхования, описание их основных свойств и характеристик, указание количества, места расположения (полный адрес) - в отношении объектов недвижимости.
В личном страховании должно быть дано точное и полное указание фамилии, имени и отчества (если таковое имеется) застрахованного лица, пол, возраст, профессия или род занятий, место жительства, в ряде случаев - состояние здоровья, а, если имеется выгодоприобретатель, такие сведения должны быть и о нем.
Принципиальный характер здесь приобретает вопрос о том, должен ли перестрахователь при наличии оговорки об оригинальных условиях предлагать перестраховщику на перестрахование все застрахованные объекты или может произвести их определенную селекцию и передать в перестрахование не все, а лишь определенную часть объектов? Например, если застрахован завод, состоящий из административного здания, пяти отдельно стоящих зданий цехов, отдельного складского здания, хранилища топлива и т.д., то может ли страховщик предложить в перестрахование только здания цехов и хранилища топлива, как наиболее подверженных различным опасностям объектов?
Думаю, что ответы на этот вопрос должны быть разными в зависимости от формы перестрахования. Если речь идет о факультативном покрытии, когда перестраховщик имеет возможность на основании предложения перестрахователя произвести оценку риска, то, на мой взгляд, последний вправе сам определять, какие именно объекты передавать в перестрахование. Поэтому, если перестраховщик хочет участвовать в перестраховании всех застрахованных контрагентом объектов, он должен добиться включения в договор об общих условиях факультативного перестрахования (ретроцессии) специального положения, закрепляющего обязанность перестрахователя предлагать все без исключения объекты, застрахованные по конкретному основному договору страхования.
Конечно, возможна и прямо противоположная точка зрения, мол, оговорка об оригинальных условиях уже предписывает перестрахователю в обязательном порядке предлагать в перестрахование все объекты, застрахованные по оригинальному страховому договору. Например, М.Г. Камынкина и Е.Е. Солнцева подчеркивают: “По одному договору, если основой расчета является риск (в данном контексте под риском, очевидно, понимается объект страхования в совокупности с теми опасностями, от которых он застрахован - прим. мое), цедент не вправе делить каждый риск в соответствии с тем, какую его часть он признает более опасной, и на основе этого производить передачи.”1 Однако, данная конструкция, как мне
___________________________
1 Камынкина М.Г., Солнцева Е.Е. Указ. соч., С. 62.
представляется, не очень жизнеспособна. Дело в том, что обычно оговорка об оригинальных условиях включается в договоры об общих условиях факультативного перестрахования, носящих характер соглашений о согласованных сторонами правилах перестрахования. Включается при этом, как было показано выше, в очень сжатой форме, не раскрывающей, какое именно содержание вкладывают в нее стороны соглашения. Иными словами, мы имеем здесь, фактически, отсылочную норму к обычаю делового оборота. И если в конкретном договоре перестрахования передающая сторона отступила от этой нормы и предложила перестраховщику только часть из застрахованных по одному полису объектов, то это, с точки зрения права, означает, что перестраховщику предложено изменить применительно к конкретной сделке некое общее правило, действующее как обычай делового оборота. Конкретные положения договора факультативного перестрахования определенного риска имеют преимущественную силу по сравнению с обычаем делового оборота как источником права, поскольку в силу закона (п. 2 ст. 5 ГК РФ) обычаи, противоречащие договору, не применяются. Перестраховщик, подписавший такой договор, в дальнейшем, по моему убеждению, не может отказаться от выполнения своих обязательств и по указанной причине, и на том основании, что контрагент нарушил данную оговорку, так как оба эти договоры одноуровневые и в случае коллизии их норм, по общепризнанным правилам юридической техники, приоритет имеют нормы более позднего по времени договора. Нет оснований у перестраховщика ставить вопрос и о признании договора перестрахования недействительным в связи с тем, что он действовал якобы с пороком воли - в состоянии заблуждения или в результате обмана со стороны контрагента, потому что наличие или отсутствие других объектов, застрахованных по основному полису никак не влияет на существо и последствия сделки и, строго говоря, не нарушает никаких прав и охраняемых законом интересов перестраховщика. В такой ситуации возможно говорить лишь о том, что перестрахователь не выполнил некое джентльменское соглашение, в силу которого он должен был передавать перестраховщику в перестрахование все объекты, застрахованные по одному основному договору страхования, однако, в силу того, что стороны каких-либо санкций за нарушение такого общего обязательства не установили, то нет даже формального основания для предъявления юридических претензий к передающей стороне.
В этой связи высказывания отдельных специалистов в области перестраховочной деятельности о возможности отказа перестраховщика от выплаты страхового возмещения на том основании, что перестрахователь при передаче ему риска скрыл какие-либо из оригинальных условий и реальная практика таких отказов нуждаются, по крайней мере, в серьезном уточнении. Я считаю, что оговорка об оригинальных условиях непосредственно не может быть основанием для такого рода решений и действий принимающей компании. Но вот когда перестрахователь скрыл от перестраховщика оригинальные условия, существенно влияющие на степень риска и объем вероятных убытков, только тогда у перестраховщика появляются основания ставить вопрос о признании сделки недействительной в связи с тем, что она совершена либо под влиянием заблуждения (ст. 178 ГК РФ), либо под влиянием обмана (п. 3 ст. 944 ГК РФ, ст. 179 ГК РФ), однако это уже не имеет прямого отношения к оговорке об оригинальных условиях.
По договорам облигаторного перестрахования картина радикально меняется. Здесь перестраховщик уже не имеет возможности в реальном времени отслеживать все риски, подпадающие под его защиту, и осуществлять свое волеизъявление по каждому из них. Он производит оценку договора, с точки зрения его наполнения и возможных финансовых результатов, до его заключения и поэтому включение по его настоянию оговорки об оригинальных условиях в облигаторный договор придает ей статус его существенного условия, защищающего перестраховщика от возможной антиселекции рисков со стороны передающей компании. В области облигаторного перестрахования, напротив, должно специально оговариваться право перестрахователя исключать определенные объекты из-под действия перестраховочного договора.
2. Условия об исключении определенного имущества, обычно входящего или могущего входить в состав объектов страхования.Так, в одном из договоров страхования авиационных рисков, по которому были застрахованы воздушные суда и запасные части к ним, в разделе о страховании запчастей было оговорено, что он не покрывает “гибель или повреждение собственности, которая является частью воздушного судна; ... собственность, перевозимую воздушным судном как часть полетного набора запасных частей для воздушного судна; собственность третьих лиц, перевозимую или хранимую за вознаграждение...”
В договорах страхования зданий нередко указывается, что страхование по данному полису не покрывает повреждение внутренней отделки помещений и т.д.
3. Условия, описывающие страховые риски. В зависимости от применяемой страховщиком концепции могут иметь место следующие варианты: страхование от всех рисков; страхование от всех рисков за исключением отдельных опасностей; страхование от поименованных опасностей; страхование от поименованных опасностей, за исключением возникающих по определенным причинам, и, напротив, страхование от поименованных опасностей, возникающих по перечисленным в договоре причинам.
В связи с тем, что в отношении рисков также может производиться антиселекция, должны действовать те же правила, что описаны выше применительно к объектам страхования.
4. Условие о территории действия перестраховочного покрытия, то есть тот регион, где только и может иметь место страховой случай по основному договору страхования, в связи с которым и возникают обязательства перестраховщика по страховой выплате в пользу перестрахователя, оплатившего убыток. Иногда это условие формулируется как “географические лимиты”. Поскольку географическое распределение опасностей крайне неоднородно, то и тут должны действовать общие правила, направленные на предотвращение явлений антиселекции.
В этой части возможны следующие варианты:
- покрывается вся территория земного шара (весь мир), то есть фактически нет никаких территориальных ограничений;
- покрывается вся территория земного шара, за исключением конкретных географических регионов либо отдельных стран или даже отдельных административных территорий;
- покрываются конкретные регионы или территория конкретных государств;
- покрываются конкретные регионы или территории конкретных государств за исключением определенных административных территорий;
- покрываются отдельные административные территории или города;
- покрываются отдельные административные территории за исключением определенных районов или населенных пунктов и т.д.
5. Условие о страховой сумме, то есть об объеме страховых обязательств страховщика. Сюда, кроме указания общего размера страховой суммы, который может быть выражен в абсолютной величине или в процентах от страховой суммы по основному договору страхования, должны входить, если они применяются страховщиком, следующие позиции: страховая стоимость объекта страхования, имеющая очень важное значение при неполном имущественном страховании, когда страховая сумма устанавливается ниже страховой стоимости объекта; условие о франшизе, с указанием ее характера - условная, безусловная, агрегатная; лимиты ответственности страховщика по одному страховому случаю; лимиты ответственности страховой компании по одной претензии; специальное условие о более высоком размере страхового возмещения, но в пределах страховой стоимости, при неполном имущественном страховании; а также условие о валюте обязательств страховщика. Последнее обстоятельство может иметь важное значение, потому что в практике нередки случаи, когда страховщик, заключив так называемый рублевый договор страхования, предлагает перестраховщику перестраховать риск уже в валютном эквиваленте либо передает риск зарубежному перестраховщику просто в валюте. Здесь перестраховщик зачастую де-факто не только возмещает страховщику его финансовые потери в связи со страховой выплатой, но и дает доход в виде курсовой разницы за период между фактической оплатой убытков страховщиком и выплатой страхового возмещения ему, что в общем-то противоречит самой компенсационной сущности страхования и, соответственно, перестрахования.
6. Условие о периоде страхования, то есть времени действия страховых обязательств, которые, как отмечалось выше, могут не совпадать со сроком действия договора.
Здесь возможны, по крайней мере, два варианта. Первый, когда просто указывается в той или иной форме общий срок действия страховых обязательств путем указания даты его начала и даты окончания. Второй, когда определяется интервал времени, в течение которого, собственно, и может произойти страховой случай, ограниченный конкретными событиями или действиями тех или иных лиц. При этом нередко в договоре фигурируют сразу два таких срока - общий срок обязательств, как правило, совпадающий со сроком действия договора, и второй срок значительно более короткий. Так, при страховании груза, если начало его перевозки точно не известно, например, речь идет о морском рейсе и многое зависит от состояния погоды либо начало данной транспортировки увязано с доставкой груза в пункт отправки из другого пункта и точное время прибытия груза сюда не известно, договор страхования нередко заключается на относительно длительный срок, скажем, на два-три месяца и этот срок одновременно определяется, как период страхования, но страховое событие может произойти лишь в период с момента погрузки груза на транспортное средство в пункте отправления и до выгрузки его с транспортного средства в пункте назначения.
7. Условие о сроке действия договора страхования. На практике зачастую пренебрегают этим условием, считая достаточным зафиксировать только период страхования. Между тем, согласно подпунктов 4 п. 1 и п. 2 ст. 942 ГК РФ срок действия страхового договора является существенным условием, без согласования которого договор не может считаться заключенным (п. 1 ст. 432 ГК РФ).
Здесь встречаются следующие варианты:
- указание даты заключения договора и даты окончание его действия;
- указание даты заключения договора и срока его действия, например, один год или три календарных месяца и т.д.;
- указание даты начала действия договора и даты окончания срока его действия.
Нужно отметить, что последний вариант является наиболее распространенным, особенно при заключении договоров облигаторного перестрахования, однако, по мнению некоторых авторов, с правовой точки зрения он небезупречен. При этом они ссылаются на п. 1 ст. 425 ГК РФ, где сказано о том, что договор вступает в силу с момента его заключения, и поэтому неправомерно устанавливать иную дату начала его действия по соглашению сторон.1
Мне представляется такая позиция необоснованно жесткой. Действительно, законодатель в п. 1 ст. 425 ГК РФ ввел базовое правило о моменте вступления договора в силу, однако нигде нет запрета на согласование сторонами более поздней по отношению к моменту заключения договора даты вступления его в силу. Возможность включения в договор такого условия основывается, прежде всего, на принципе свободы договора (п. 2 ст. 1 ГК РФ, 421 ГК РФ). Кроме того, законодатель специально оговорил право участников договора распространить его условия на их отношения, возникшие до заключения договора (п. 2 ст. 425 ГК РФ), но не сделал этого в отношении возможности отсрочить вступление обязательств по договору в силу с более поздней даты. Наконец, есть еще один практический довод - нигде в законодательстве не определено, что такое заключение договора. Если отталкиваться от положений п. 1 ст. 432 ГК РФ, то моментом заключения можно считать момент согласования сторонами всех существенных условий договора. Как правило, достижение такого согласия закрепляется подписями сторон на договоре. Но вполне возможна ситуация, когда такая договоренность достигнута в переговорах, а только затем стороны начинают составлять текст договора. Что здесь считать моментом заключения договора? Наконец, в мире широко распространена практика так называемого парафирования текста соглашения, причем полномочными лицами, однако договор вступает в силу после соблюдения определенной процедуры. Я не вижу причин, по которым в сфере гражданского оборота нельзя применять эту процедуру. Наконец, стороны могут своим соглашением определить дату заключения договора, так как это зависит исключительно от их волеизъявления.
8. Условие, раскрывающее порядок вступления договора страхования в силу - с момента оплаты страхователем страховой премии или ее первого взноса (реальный договор страхования) либо с согласованной сторонами даты, независимо от оплаты премии (консенсуальный договор страхования). Следует учитывать, что очень часто эти позиции четкого отражения в соглашении не находят и поэтому необходимо предпринимать дополнительные усилия для прояснения данного вопроса.
9. Условие о применении стандартных правил страхования и их точные реквизиты - когда и каким органом страховой компании или каким объединением страховщиков утверждены, согласованы или одобрены эти правила (п. 1 ст. 943 ГК РФ).На первый взгляд, это положение противоречит данному выше определению условий страхования, как части именно договорных условий. На самом деле нормы стандартных правил страхования могут обязывать стороны только в том случае, когда они в том или ином виде ими согласованы. Совершенно справедливо подчеркивает М.И. Брагинский, что “все такого рода правила, независимо от того, приняты ли они, одобрены или утверждены, приобретают юридическую силу в принципе только после того, как будут преобразованы в обычные согласованные сторонами договорные условия.” 2 При этом нужно иметь в виду, что законодатель избрал своеобразный и, заметим, небезупречный прием презумпции согласия страхователя с такими правилами при том условии, что они изложены в одном документе с договором (полисом) или на его оборотной стороне, либо приложены к нему с отметкой в договоре (полисе) об их вручении страхователю. Поэтому, если
____________________________
1 См., например, Белых В.С., Кривошеев И.В. Страховое право. М., 2001, С. 149; Фогельсон Ю.Б. Указ. соч., С. 169 - 170. 2 Брагинский М.И. Указ. соч., С. 82.
соблюдены указанные процедурные требования, то положения стандартных правил считаются трансформированными в договорные условия.
10. Условия стандартных правил страхования, влияющие на решения страховщика о квалификации того или иного неблагоприятного для страхователя события страховым случаем и о выплате страхового возмещения или обеспечения. В принципе, если в основном договоре страхования указаны стандартные правила страхования, то перестрахователь обязан их представить перестраховщику. В практике перестрахования этим правилом нередко пренебрегают, а запрашивают соответствующие стандартные условия страхования лишь при достаточно крупном или спорном убытке.
Иногда перестраховщик формирует у себя библиотеку стандартных правил страхования своих основных клиентов. В этом случае необходимости направлять ему такие правила при каждом обращении за перестраховочной защитой, конечно, нет, но в то же время перестрахователь должен указать в договоре перестрахования о внесенных в эти правила изменениях, если они произведены после предоставления данного документа перестраховщику. Точно также он должен отразить в проекте договора перестрахования (слипе) те изменения или дополнения стандартных правил, какие сделаны по соглашению со страхователем при заключении основного страхового договора.
11. Условие о применении стандартных страховых оговорок. Обычно, в договоре указывается лишь, кем сформулирована оговорка, ее аббревиатура и иногда дата, например, оговорка Института лондонских страховщиков CI.252 от 01.10.82. или оговорка Ассоциации авиационных страховщиков Ллойда AVN 26 от 01.10.96. либо оговорка AVN 57A (Швейцария) от 01.10.96. и т.д. Общей проблемой для российского страхового и перестраховочного рынка является то обстоятельство, что правовой статус таких оговорок у нас в стране не определен.
Совершенно очевидно, что они представляют собой зафиксированный в письменном виде обычай делового оборота либо национального страхового рынка конкретного государства, либо обычай, воспринятый уже международным страховым рынком. Однако, в нашей стране они могут иметь статус источника права лишь при условии, что стали такими обычаями и у нас, то есть широко применяются в России и понимаются участниками страховых отношений одинаково. Ни того, ни другого об оговорках применительно к нашему рынку сказать нельзя. Во-первых, у нас в стране отсутствует официальный перевод этих оговорок. Во-вторых, в силу ст. 943 ГК РФ любой нормативный текст, не входящий в договор страхования имеет правовое значение только в том случае, если он включен в стандартные правила страхования, которые по описанной выше процедуре преобразованы в договорные условия. Эти оговорки ни в одни стандартные правила не включены. Только сейчас экспертный совет при Департаменте страхового надзора Минфина РФ приступил к изучению вопроса о возможности и условиях применения таких оговорок в российской страховой и перестраховочной практике.
Поэтому есть все основания для того, чтобы сделать следующий вывод - простого указания реквизитов оговорок в тексте страхового договора недостаточно, необходимо, чтобы стороны включили в текст договора или в качестве приложения к нему текст оговорок, на которые они ссылаются.
12. Условие о цене договора страхования, то есть об оригинальном страховом тарифе. Но в отношении этого пункта предлагается принципиально иной подход. Дело в том, что в Российской Федерации уже давно укоренилась практика так называемого перестрахования на основе рыночной (статистической ставки), которая, вопреки классическому подходу, никак не связана с оригинальной тарифной ставкой страховщика. Конечно, совершенно права А.В. Фадеева, которая заявляет, что “возможность использования перестраховочных тарифов вместо оригинальных существует только до тех пор, пока тарифы в прямом страховании, а также несовпадение страховой суммы и максимально вероятного убытка позволяют использовать пониженные (по сравнению с оригинальными) перестраховочные тарифы. Как только российский страховой рынок будет превращаться в рынок полноценный и конкурентный, ресурс таких операций будет исчерпан.”1
Да, с экономической точки зрения, это, видимо, верно. Но с позиций права здесь важнее другое - оказывается отступление от оригинального страхового тарифа при расчете размера перестраховочной премии вполне возможно и сегодня эта практика, скорее, представляет собой основное правило, а, отнюдь, не исключение из правил. Причина такого подхода на нашем рынке перестраховочных услуг заключается не только в том, что страховые тарифы у нас выше статистически обоснованного размера цены страховых услуг. Главное, что они в силу этого пока не адекватны степени риска наступления страхового случая и не несут в себе достоверной информации о вероятности убытков и возможном их размере. Нередко страховые тарифы намеренно завышаются с целью так называемых “откатов”. Наконец, российские перестраховщики, в целом, более гибкие, чем их западные коллеги, в том числе в вопросах цены услуг.
И поэтому совсем не случайно на очередном заседании Клуба андеррайтеров в пансионате Листвянка на Байкале в сентябре 2000 года был поставлен на обсуждение вопрос о целесообразности включения в создаваемый Свод обычаев делового оборота российского перестраховочного рынка специального положения о том, что оговорка об оригинальных условиях не распространяет свое действие на страховой тариф, если стороны договора перестрахования прямо не согласовали иное. На мой взгляд, именно такая конструкция отвечает интересам развития отечественного рынка перестрахования и способна предотвратить конфликты, возникающие сегодня из-за непроясненности данного вопроса.
13. Условие о валюте оплаты премии. Эта информация в определенной степени дополняет информацию о валюте обязательств страховщика и позволяет перестраховщику получить полную картину экономики конкретного страхового договора и понять механизм расчетов между ним и перестрахователем.
14. Условие о порядке и сроках оплаты страховой премии. Это чрезвычайно важная для перестраховщика информация, поскольку в силу одного из базовых положений перестрахования, перестрахователь по общему правилу уплачивает перестраховочную премию после того, как получит на свой расчетный счет страховую премию от страхователя. Таким образом, это условие определяет порядок и сроки оплаты и перестраховочной премии. Отступления от этого правила должны быть специально оговорены в договоре перестрахования.
15. Условие о применимом праве при международном характере перестраховочной сделки. Законодательство и обычаи делового оборота различных государств по разному подходят к решению одних и тех же вопросов в сфере перестрахования, поэтому данная информация может помочь опытному андеррайтеру более точно спрогнозировать возможные финансовые результаты прохождения перестраховочного договора.
16. Условие о юрисдикции. Различаются не только законодательство и обычаи делового общения в отдельных странах, но и судебная практика. В зависимости от _________________________________________
1 Фадеева А.В. Обманчивая простота (об использовании непропорционального перестрахования). “Финансы”. 1999, № 9, С. 40.
того, в какой стране будет рассматриваться возможный спор между сторонами основного договора страхования, возрастают риски страховщика, связанные с этим договором. От этого же во многом зависит возможный размер убытков. Так, в России суды очень жестко подходят именно к страховым компаниям и все сомнения толкуют в пользу страхователя, что, естественно, способно увеличить число и общую сумму страховых выплат по сравнению со статистическими значениями. Кроме того, необходимо учитывать и такие факторы, как степень коррумпированности судей, общее состояние законности, возможность реального исполнения судебных решений об удовлетворении суброгационных требований страховщиков и т.д.
17. Наличие арбитражной оговорки. Это условие по общему правилу, напротив, снижает риски страховщика, так как более квалифицированный состав третейских судей позволяет сделать прохождение договора более предсказуемым. В то же время для перестраховщика важно, в каком именно третейском суде будет рассматриваться возможный спор, так как имеются определенные различия в подходах специалистов, назначаемых третейскими судьями, к решению одних и тех проблем, величина расходов страховщика на судебную тяжбу, часть которых, пропорциональную отношению обязательств перестраховщика к обязательствами перестрахователя, традиционно покрывает принимающая компания.
18. Условие об основном языке, если международный договор перестрахования составлен на двух языках. Дело в том, что при такой конструкции договора тексты на разных языках в отдельных местах могут не совпадать и определение базового текста способно облегчить принятие правильного решения в случае возникновения спора, а, значит, исключить дополнительные риски для перестраховщика.
19. Условие об особых основаниях досрочного прекращения договора страхования. Перечень таких условий устанавливается сторонами, но, чаще всего здесь имеются в виду такие события, как война, объявление территории зоной экологического бедствия и т. п. Наличие такого условия существенно снижает опасность несоразмерных с обычным течением событий убытков для страховщика и, соответственно, перестраховщика.
20. Условие о форс-мажоре, освобождающем страховщика от выполнения его обязательств. Обычно, в договоры включается достаточно общее положение, примерно следующего содержания: “Стороны освобождаются от ответственности за частичное или полное неисполнение, а также за ненадлежащее исполнение своих обязательств, если оно явилось следствием действия непреодолимой силы, возникшего в результате обстоятельств чрезвычайного характера, которые невозможно предвидеть или предотвратить разумными мерами”. Под этими обстоятельствами понимаются военные действия, в том числе действия с массовым применением войск даже при отсутствии объявления войны (Чечня), маневры или иные военные мероприятия, массовые беспорядки, народные волнения, забастовки, ядерный взрыв, радиация или радиоактивное заражение (достаточно сказать, что в оговорке Ассоциации авиационных страховщиков Ллойда AVN 38B более 20 пунктов, описывающих подлежащие исключению ядерные опасности), издание властями актов, исключающих возможность исполнения сторонами или одной из сторон своих договорных обязанностей, а также конфискация, захват, арест, присвоение, реквизиция объекта имущественного страхования в порядке демонстрации права или для использования любым правительством (законным или фактически существующим), либо местными властями.
21. Условие о продолжении действия страховых обязательств после досрочного прекращения договора страхования. Так, нередко оговаривается, что если транспортное средство вышло из пункта отправления до начала войны, то страховщик продолжает нести ответственность до прибытия его в пункт назначения, даже если договор страхования расторгнут.
22. Условия о порядке рассмотрения и удовлетворения страховщиком претензий - сроки рассмотрения, комплект необходимых документов, прилагаемых к претензиям, очередность их удовлетворения, распределение сумм страхового возмещения или обеспечения на каждую из заявленных претензий в пределах общего лимита ответственности страховой компании и т.д.
23. Условие об отказе страховщика от суброгации. Необходимо иметь в виду, что отказ от суброгации страховщика, являющегося в силу закона страхователем по договору перестрахования, в соответствии с п. 4 ст. 965 ГК РФ освобождает перестраховщика от обязанности страховой выплаты. Строго говоря, перестраховщик в такой ситуации обязан заранее отказаться от заключения перестраховочного контракта, так как он не имеет права выплачивать страховое возмещение страховщику при наступлении страхового события. Если он заключил такой договор и затем осуществил выплату контрагенту, то это перечисление денежных средств, с точки зрения российского права, не может квалифицироваться как страховая выплата, и у перестраховщика, соответственно, нет права относить ее на себестоимость. Кроме того, согласно п. 1 ст. 572 ГК РФ такое перечисление денег должно квалифицироваться как дарение (безвозмездная передача имущества в собственность другому лицу), но в силу п. 4 ст. 575 ГК РФ дарение в отношениях между коммерческими организациями допускается лишь когда речь идет о подарках, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда.
Этот перечень, скорее всего, не является исчерпывающим. Он не носит и характера безусловно обязательного - стороны договора перестрахования вольны сами определять, какие из перечисленных положений они включают в оговорку об оригинальных условиях. Количество условий и их конфигурация могут существенно изменяться и в зависимости от формы перестраховочных отношений - факультативной или облигаторной. При факультативном перестраховании, как правило, этот перечень больше.
Оговорка об оригинальных условиях в силу самой своей природы имеет вполне определенную сферу применения. Она в полном объеме может использоваться только в пропорциональных видах перестрахования. Иначе обстоит дело в непропорциональных перестраховочных договорах. Не случайно английские юристы К. Лоу и Х. Томсон подчеркивают: “Существенная черта непропорциональных перестрахований - то, что они полностью отделены от защищаемых ими оригинальных (первоначальных) договоров страхования или перестрахования. Нельзя предполагать - если на это нет прямого указания - что какие-либо из условий или определений, содержащихся в оригинальных договорах, автоматически инкорпорируется в непропорциональный контракт.”1
Этот вывод подтверждает и зарубежная судебная практика. Так, член Палаты Лордов Лорд Мастилл отменил решения нижестоящих судов, которые были вынесены на основании данной оговорки, указав следующее: “Если перестраховщик участвует в договоре эксцедента убытка,... я не вижу причин полагать, что агрегатные оговорки в оригинальных договорах могут иметь такое же значение, как агрегатные оговорки в договоре перестрахования. Ни с какой точки зрения страхования не могут рассматриваться как зеркальные (back - to - back).”2
_______________________________________
1 Лоу К., Томсон Х. Указ. соч., С. 66.
2 Цит. по книге Гришин Г. Не все ладно в перестраховочном королевстве... Лондон, 2001, С. 27.
Для того, чтобы оговорка об оригинальных условиях действовала максимально эффективно и не приводила к спорам между субъектами перестраховочных отношений, страховому сообществу необходимо согласовать ее содержание и зафиксировать его в письменном виде, лучше всего в каком-то официальном издании, например, в вестнике Всероссийского союза страховщиков.
Дедиков С.В. Перестрахование на "оригинальных условиях" // Страховое право. - М.: Анкил, 2002, № 1. - С. 33-44