Оговорка об оригинальных условиях известна с 70-х годов девятнадцатого века. Первоначально она применялась в Великобритании, а затем распространилась повсеместно. Практически все авторы, пишущие на тему перестрахования, относят эту оговорку к числу его базовых принципов и считают, что всякое отступление от данного правила должно специально оговариваться в соглашении. Так, например, Л. Клоченко и П. Мюллер подчеркивают: “По общему правилу договор перестрахования следует условиям оригинального страхового полиса.”1
М.Г. Камынкина и Е.Е. Солнцева пишут: “В основном, договоры перестрахования оговаривают, что ответственность перестраховщика перед перестрахователем обусловлена условиями страхования, т. е. она идентична ответственности страховщика. Наличие взаимного интереса участников договора подчеркивается тем, что принимаются риски в перестрахование на тех же условиях, которые применяются при их приеме в прямом порядке. Обычно в перестраховочном договоре это положение определяется как оговорка об оригинальных условиях...“2
П.В. Вержбицкая отмечает, что “в договорах перестрахования часто используется также оговорка об условиях оригинального полиса, например, в следующей формулировке: “Каждое перестрахование, осуществляемое в рамках настоящего договора, должно соответствовать условиям оригинального страхования.” Такая оговорка гарантирует, что перестраховщик будет оплачивать такие же убытки, как и страховщик.”3
Сегодня в России редкий перестраховочный договор обходится без положения о перестраховании на оригинальных условиях. Не случайно поэтому и в проекте Унифицированного договора об общих условиях факультативного перестрахования (ретроцессии), подготовленного рабочей группой комитета Всероссийского союза страховщиков по перестрахованию, имеется ст. 11, в которой указано: “Перестраховщик предоставляет перестраховочную защиту с учетом условий оригинального договора страхования, если Сторонами при заключении договора факультативного перестрахования (ретроцессии) не согласовано иное.”4
Иногда эта оговорка формулируется несколько иначе. Так, в проекте генерального договора о факультативном перестраховании, предлагаемым АСК “Утес”, оговорка как бы разделена на две части. Сначала в п. 3.2. говорится о том, что слипы (предложение перестрахователя о заключении договора перестрахования, сделанное в специальной форме) должны содержать информацию о прямом договоре страхования, в затем, в п. 3.4. закреплена обязанность перестрахователя письменно согласовывать с перестраховщиком изменения первоначальных условий прямого договора страхования.5
Приводя образец договора перестрахования, в ст. 1 которого указано, что в
_______________________
1 Клоченко Л., Мюллер П. О договоре перестрахования. “Страховое дело”. 1995, № 1, С. 57.
2 Камынкина М.Г., Солнцева Е.Е. Перестрахование: практическое руководство для страховых компаний. М., 1994, С. 43-44.
3 Вержбицкая П.В. Некоторые теоретические аспекты перестрахования. “Финансы”. 1998, № 12, С. 36; см. также Журавлев Ю.М. Формы и методы проведения перестраховочных операций. Основные виды перестраховочных договоров. М., 1991, С. 78.
4 Проект Унифицированного договора об общих условиях факультативного перестрахования (ретроцессии). “Страховое дело”. 1998, № 2, С. 54.
5 См. Пермяков Е., Сельчук В. О договоре факультативного перестрахования. “Страховое дело”. 1997, № 11, С. 33.
приложении к этому соглашению должно быть оговорено, в частности, на каких оригинальных условиях принимаются риски на страхование, Ю.М. Журавлев подчеркивает: “Перестраховщик обязуется следовать условиям страхования передающей компании и при условии, что перестрахование осуществляется на оригинальных (первоначальных) условиях...”1
Данная оговорка встречается и в следующих формулировках: “как в оригинальном полисе”, “на условиях оригинального страхования”, “на условиях полиса” и т.п.
Оговорка об оригинальных условиях в том или ином виде входит в Ллойдовскую форму J 1 и в полные перестраховочные оговорки, в том числе в оговорку NMA 416.
Несмотря на свою общепризнанность, она до сих пор является источником достаточно частых разногласий и споров между участниками перестраховочных отношений и уже нередки случаи, когда со ссылкой на нее перестраховщики отказываются выплачивать страховщикам возмещение. Так же, как и многие другие перестраховочные принципы и оговорки она окутана своего рода легендами, но читатель нигде не найдет четкого определения ни самого рассматриваемого правила, ни такого ключевого в данном случае понятия как условия страхования. Автор специально задавал специалистам перестраховочного дела, в том числе андеррайтерам, вопрос, как они понимают эту оговорку, и, практически, всегда получал разные ответы. Нет какой-либо отчетливо прослеживаемой линии и в судебной практике по поводу применения оговорки об оригинальных условиях. Вот почему Г. Гришин вынужден констатировать, что “положение с оговоркой “как в оригинальном полисе” в целом неясное и во многом зависит от конкретных формулировок договоров страхования и перестрахования.”2 Более того, он фактически объединяет эту оговорку с принципом следования судьбе, внося в этот вопрос еще больше неясности и неопределенности.3
Все это свидетельствует о необходимости глубокого и предметного исследования содержания оговорки об оригинальных условиях.
Ни в одном договоре, либо каком-либо нормативном акте мы не найдем четкого перечня тех условий, которые должны быть идентичны в основном договоре страхования и перестраховочном контракте. Поэтому придется действовать методом исключения, последовательно отсекая те условия договоров страхования и перестрахования, которые не могут совпадать то ли в силу самой своей природы, то ли в силу прямого законодательного предписания.
Анализ целесообразно вести как с позиций классической доктрины перестрахования, определяющей его как повторное страхование страховщиком застрахованного им риска, так и с позиций радикально отличающейся от нее концепции перестрахования, укоренившейся в российской цивилистике, рассматривающей этот финансовый институт как разновидность обычного имущественного страхования.4
_____________________
1 Журавлев Ю.М. Указ.соч., С. 150.
2 Гришин Г. Правовые аспекты регулирования договоров международного перестрахования. “Страховое право”. 2000, № 1, С.50.
3 Гришин Г. Указ. соч., С.49.
4 См., например, Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права.Т.11. Спб., 1908, С. 389; Воблый К.Г. Основы экономики страхования. М., 1995, С. 219; Серебровский В.И. Избранные труды по наследственному и страховому праву. М., 1999, С. 492; Брагинский М.И. Договор страхования. М, 2000, С. 167; Суханов Е.А. Комментарий части второй Гражданского Кодекса Российской Федерации: Для предпринимателей. М., 1996, С. 211.
В связи с неопределенностью самого выражения “оригинальные условия страхования” есть необходимость попытаться выяснить, идет ли здесь речь обо всех условиях договоров страхования и, соответственно, перестрахования либо об определенной части этих условий.
В зарубежной литературе, прежде всего, английской, можно подчас встретить утверждение о зеркальности условий договоров страхования и перестрахования, в частности, когда дело касается пропорционального покрытия.1
Г. Гришин подчеркивает, что условия страхования и условия страхового договора являются синонимами.2
Анализ договорных положений сделок страхования и перестрахования приводит к однозначному выводу, что даже с точки зрения традиционного подхода к перестрахованию, заметим попутно, наиболее адекватно отражающей его экономическую и правовую природу, все условия перестраховочного контракта не могут один к одному повторять основной договор страхования.
В теории гражданского права общепризнанным является то обстоятельство, что договорные условия представляют собой способ фиксации взаимных прав и обязанностей сторон. Российская наука гражданского права традиционно делит условия договора на существенные, обычные и случайные. Под первыми понимаются условия необходимые и достаточные для того, чтобы договор считался заключенным и порождающим субъективные права и юридические обязанности его сторон. Такие условия либо прямо указываются в законодательстве как существенные или необходимые, либо становятся таковыми в силу того, что одна из сторон настаивает на их согласовании. По поводу обычных норм имеются различные взгляды. Одни авторы к их числу относяттакие, наличие или отсутствие которыхне влияет на заключение договора (чаще всего такие условия предусматриваются диспозитивными нормами закона, и могут быть изменены либо вообще отменены применительно к конкретным правоотношениям соглашением сторон, или обычаями, но они могут быть также установлены императивными, то есть обязательными для сторон нормами закона).3
Другие ученые исключают императивные нормы из числа договорных условий, поскольку эти положения не могут сторонами согласовываться и действуют применительно к соответствующим договорным отношениям независимо от волеизъявления их участников.4
И, наконец, к случайным условиям относятся условия, которые не будучи существенными или необходимыми для договоров конкретного вида, включают согласованные сторонами нормы, отличающиеся от диспозитивных норм закона или обычаев.5
В то же время другие авторы оспаривают обоснованность выделения в качестве самостоятельных категорий обычных и случайных условий, указывая, что раз они согласованы сторонами, то, следовательно, хотя бы одна из них настаивала на их включении в договор, а, значит, это уже существенные условия.6
Полагаю, что все-таки было бы неверным сводить все условия договора к
__________________________
1 См., например, Лоу К., Томсон Х. Скромные предложения по обновлению права перестрахования. “Страховое право”. 2001, № 2, С. 62.
2 Гришин Г. Штурмовать далеко море... нужно с полисом в руках. М., 2000, С. 169.
3 См., например, Иоффе О.С. Обязательственное право.М., 1975, С. 31.
4 См., например, Советское гражданское право. Т. 1. М., 1969, С. 459-460; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 1999, С. 300-301.
5 См. Май С.К. Очерки общей части буржуазного обязательственного права. М., 1953, С. 72.
6 См. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч., С. 301-302.
существенным или необходимым. В договорах зачастую применяются условия, которые стали, действительно, обычными и которые в силу этого включены в законодательство в качестве диспозитивных норм.Применительно к договору страхования в качестве примера таких положений может быть названа ст. 957 ГК РФ. П. 1 этой статьи определяет, что договор страхования вступает в силу после уплаты страхователем страховой премии или ее первого взноса, если стороны не договорились об ином. П. 2 данной статьи устанавливает, что страхование распространяется на страховые случаи, произошедшие после вступления договора в силу, если в нем не предусмотрен другой срок начала действия страхования. Могут быть и случайные условия, вообще не несущие какой-либо правовой нагрузки, вроде того, согласно которому стороны возникшие при исполнении договора разногласия должны пытаться разрешить путем переговоров, а при недостижении соглашения, вправе обратиться в соответствующий суд или о количестве экземпляров соглашения, о месте его заключения, хотя последнее обстоятельство имеет правовое значение только при международных сделках и т.д. Следует отметить, что случайные условия в случае их восприятия договорной практикой и систематического применения имеют тенденцию к переходу в разряд обычных.
Существенными для договоров страхования и перестрахования по российскому закону являются условия об объекте договоров, о страховом интересе, об объекте страхования и, соответственно, перестрахования, о рисках, от которых происходит страхование, о сроках действия договоров страхования и перестрахования (подпункты 4 п. 1 и п. 2 ст. 942 ГК РФ), о порядке и сроках уплаты страховой премии (п. 1 ст. 954 ГК РФ).1
Однако эти условия в основных договорах страхования и перестрахования не совпадают.
Различия имеются уже в объекте договора, то есть тех общественных отношениях, которые договор и регулирует. Экономической сутью страховых отношений является формирование страховщиками за счет взносов страхователей специальных денежных фондов, из средств которых впоследствии и производится компенсация убытков, понесенных страхователями в результате наступления страховых случаев. Здесь происходит первоначальное накопление средств и первичное распределение риска между субъектами экономических отношений.
Страховщик компенсирует убытки, возникшие у страхователя вследствие обстоятельств, выходящих за рамки обычного хода событий - пожар, ураган, наводнение, противоправные действия третьих лиц, несчастный случай и т.д.
При перестраховании, даже с точки зрения классической доктрины, мы имеем дело с иными, чем при прямом страховании, общественными отношениями. Их отличие заключается, во-первых, в том, что в рамках перестраховочной деятельности происходит перераспределение уже сформированных страховых фондов.2 Во-вторых, перестраховщик оплачивает перестрахователю не убытки, так как убытками считаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы. Права страховщика при страховом случае не нарушаются, повреждения его имущества не
____________________________________
1 См. Фогельсон Ю.Б. Комментарий к страховому законодательству. М., 1999, С. 137.
2 См. Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. М.- Л., 1947, С. 146. КовалевскаяН. Договоры перестрахования. “Страховое право”, 1998, № 2, С. 32;Краснова И. А. Страховые фонды и финансово-кредитные отношения. М., 1993, С. 13; Вержбицкая П.В. Указ. соч., С. 34-37; Фидельман Г., Дедиков С. Проблемы правового регулирования перестрахования. “Страховое дело”. 1996, № 10, С. 35.
происходит. Да и об утрате имущества в том негативном ключе, как это понимается законодателем (гибель имущества или выбытие его из владения и пользования собственника против его воли), здесь говорить не приходится. Ведь нельзя же на самом деле рассматривать как убытки такие в общем-то однопорядковые со страховой выплатой (предоставлением страховой услуги) действия, как передача продавцом товара покупателю, как дарение вещи и т.п. Это не более, чем исполнение своих обязательств, являющихся совершенно обыденными для кредитора.
Фактор вторичности по отношению к прямым договорным страховым обязательствам в перестраховании приводит и к тому, что в случае со страховым договором мы имеем дело с первичным актом страхования, а при перестраховании происходит повторное страхование страховщиком того же самого объекта.
Еще более разительное несовпадение условий договоров страхования и перестрахования имеет место с точки зрения российского законодательства. Если объектом имущественного страхования являются имущество или имущественные интересы (подпункт 1 п. 1 ст. 942 ГК РФ), либо имущественные интересы застрахованного лица в личном страховании (подпункт 1 п. 2 ст. 942 ГК РФ), то объектом перестрахования всегда служит исключительно риск выплаты страхового возмещения или обеспечения (п. 1 ст. 967 ГК РФ). Прямое страхование осуществляется либо от всех опасностей, либо от поименованных, перечень которых весьма широк, а перестрахование защищает только от одного риска - от страхового случая по основному договору страхования.
Практически никогда, за исключением достаточно редких случаев так называемого фронтирования, при котором страховщик перестраховывает все свои обязательства по договору страхования, не совпадают страховые суммы в страховании и перестраховании одного и того же риска, а нередко - и сроки действия договоров.
Круг существенных условий, то есть условий, на согласовании которых настаивает хотя бы одна сторона, по договорам перестрахования, обычно, значительно шире по сравнению с соответствующими условиями основного договора страхования. Достаточно, например, сказать, что во всех договорах об общих условиях факультативного перестрахования (ретроцессии) (так называемых генеральных договорах) содержится норма, устанавливающая обязанность перестрахователя уплатить перестраховщику перестраховочную премию исключительно после поступления на его расчетный счет страховой премии от первичного страхователя. Существенным является также условие о запрете перестрахователю уменьшать в период действия перестраховочной сделки свое собственное удержание в риске без согласия (чаще всего письменного) перестраховщика.
Фактор вторичности вызывает необходимость включения в договоры перестрахования таких условий, какие вообще исключаются в прямом страховании.
Так, очень часто признаками существенного обладает условие о “кассовом убытке”, то есть обязанности перестраховщика произвести выплату страхового возмещения перестрахователю в более сжатые сроки, чем обычно, если сумма убытка превышает согласованную сторонами величину. К числу существенных, как правило, относятся условия о сотрудничестве в урегулировании убытков или о контроле перестраховщика за рассмотрением претензии страхователя. Существенными условиями следует признать и саму оговорку об оригинальных условиях, положение о совпадении сроков страховых обязательств перестрахователя и перестраховщика. В международных перестраховочных договорах присутствуют свои, не повторяющие нормы страховых договоров, положения о применимом праве, о юрисдикции, о валюте обязательств и платежей и т.д.
Этот перечень можно еще долго продолжать, но, как мне представляется, уже сказанного вполне достаточно, чтобы убедиться, что круг существенных условий основных договоров страхования и перестрахования, в принципе, не может совпадать полностью.
Тот же самый вывод следует сделать и в отношении обычных и случайных условий договоров. Так, по общему правилу, нормы страхового законодательства не распространяются на договоры перестрахования.[1] Даже в российском законодательстве, где в качестве базового применен диаметрально противоположный подход, в силу которого на перестраховочные отношения распространяются нормы главы 48 ГК РФ “Страхование”, регулирующие страхование предпринимательского риска, это правило введено при помощи диспозитивной нормы и стороны договора перестрахования своим соглашением могут отменить ее действие (п. 2 ст. 967 ГК РФ), включая даже императивные нормы.[2] Таким образом, диспозитивные и даже императивные нормы права, действующие в отношении прямого страхования, чаще всего не применяются для регулирования перестраховочных сделок. Более того, их применение способно придти в противоречие с самой сущностью перестрахования и привести к совершенно абсурдным результатам. Одним из самых ярких примеров этого являются положения ст. 965 ГК РФ, регламентирующие суброгацию. Поскольку законодатель прямо определил в п. 2 ст. 967 ГК РФ, что по договору перестрахования перестраховщик является страховщиком, то у него, если иное не оговорено в перестраховочном контракте, как и у всякого страховщика в сфере имущественного страхования возникает суброгация (п.1 ст. 965 ГК РФ), то есть право требования к лицу, ответственному за убытки, возмещенные в результате страхования. Естественен вопрос, к кому именно он может предъявлять такие требования? Сразу следует исключить лицо, виновное в убытках, причиненных страхователю по основному договору страхования, так как в отношении того суброгация возникает у первоначального страховщика в полном объеме. Возникновение суброгации у перестраховщика к этому лицу противоречит фундаментальным принципам права о недопустимости двойного наказания за одно правонарушение. Получается, что право требования есть, а должника, к кому оно может быть обращено, нет. Иное дело, что практика перестрахования создала достаточно корректный метод разрешения этой проблемы- за перестраховщиком признается право на получение части возмещения, полученного перестрахователем в порядке суброгации, пропорциональной “его доле в страховой выплате”.
Что касается случайных условий, то, очевидно, что в силу их необязательности присутствия в договоре они не могут быть содержанием оговорки об оригинальных условиях по определению.
Зарубежная судебная практика также свидетельствует в пользу того, что далеко не все условия страхового договора охватываются указанной оговоркой. В частности,суды не признавали, что арбитражная оговорка или положения о сроке исковой давности, включенные в основной договор страхования, действует и в отношениях между перестрахователем и перестраховщиком.2
Таким образом, следует сделать принципиальный вывод, что данная оговорка не распространяется и не может в принципе распространяться на все условия договора страхования. Поэтому стоит задача выделения тех условий, которые как раз
___________________________
1 См. Гришин Г. Указ. соч., С. 50.
2 Брагинский М.И. Договор страхования. М., 2000, С. 168-169.
и имеются в виду при включении в договор данного положения.
В литературе, посвященной перестрахованию, содержание рассматриваемой оговорки раскрывается по разному. Так, М.Г. Камынкина и Е.Е. Солнцева, подчеркнув, что перестраховщик подчиняется всем условиям страхования, дают определенный их перечень: риски, исключения, срок страхования, ставки. Кроме того, они указывают, что в силу данной оговорки перестраховщики участвуют во всех мероприятиях, которые проводит страховщик с целью защиты или охраны застрахованных объектов. По их мнению, оговорка об оригинальных условиях охватывает также случаи досрочного расторжения договора, в связи с чем перестраховщик должен возвратить контрагенту соответствующую долю премии. Помимо этого, “оговорка об оригинальных условиях, - считают они, - предполагает, что по договору перестрахования страхователь обязан информировать перестраховщика обо всех существенных изменениях в условиях страхования или, что такие изменения должны быть согласованы с перестраховщиком”.1
Некоторые из высказанных авторами положений, по моему мнению, нуждаются в определенном уточнении. Например, обязанность перестраховщика участвовать во всех превентивных мероприятиях сводится исключительно к тому, что перестраховщики не должны оспаривать размер отчислений в фонд предупредительных мероприятий или противопожарный фонд (при страховании зданий и сооружений) из начисленной им перестраховочной премии. Обязанность по возврату перестрахователю незаработанной части премии при досрочном расторжении договора перестрахования может рассматриваться как условие, подпадающее под исследуемую оговорку лишь в том случае, когда прекращение перестраховочной сделки происходит вследствие расторжения основного договора страхования и при этом по его условиям страховщик обязан осуществить возврат соответствующей части премии страхователю. Обязанность страховщика информировать перестраховщика обо всех существенных изменениях обстоятельств по риску, скорее, вытекает не из данной оговорки, а из принципа наивысшего доверия (наивысшей добросовестности - uberrimae fidei), в силу которого страхователь обязан предоставить страховщику, а тот, в свою очередь, перестраховщику всю информацию об объекте страхования, с помощью которой принимающая риск сторона может с высокой степенью достоверности определить вероятность наступления страхового случая и возможную величину потерь при этом.2
Любопытен ход рассуждений английского судьи в деле Pine Top Insurance v Unione Italiana Anglo Saxon Reinsurance (1987 год). Сравнив формулировки основного договора страхования, перестраховочного контракта и договора ретроцессии (последующего перестрахования) он сделал вывод, что стороны не имели намерения переносить все условия из первого договора в последующие. Для них главным было только, чтобы “риск, принятый перестраховщиком, был идентичен в том, что касается периода, географических рамок и его природы, риску, принятому на себя первичными (прямыми) страховщиками.”3
Какие же условия могут быть определены как условия страхования и какие из
_______________________
1 Камынкина М.Г., Солнцева Е.Е. Указ. соч., С. 43 - 44.
2 См. об этом подробнее: Фогельсон Ю.Б. Указ. соч., С. 127 - 128, 146 - 149.
3 Цит. по статье Гришин Г. Правовые аспекты регулирования договоров международного перестрахования. С. 50.
них охватываются рассматриваемой оговоркой? Второй вопрос, на который должен быть дан ответ - все ли эти условия имеют одинаковый правовой режим либо, напротив, сама их природа ведет к необходимости введения различного их статуса?
Продолжение следует в части 2.
Дедиков С.В. Перестрахование на "оригинальных условиях" // Страховое право. - М.: Анкил, 2002, № 1. - С. 33-44
М.Г. Камынкина и Е.Е. Солнцева пишут: “В основном, договоры перестрахования оговаривают, что ответственность перестраховщика перед перестрахователем обусловлена условиями страхования, т. е. она идентична ответственности страховщика. Наличие взаимного интереса участников договора подчеркивается тем, что принимаются риски в перестрахование на тех же условиях, которые применяются при их приеме в прямом порядке. Обычно в перестраховочном договоре это положение определяется как оговорка об оригинальных условиях...“2
П.В. Вержбицкая отмечает, что “в договорах перестрахования часто используется также оговорка об условиях оригинального полиса, например, в следующей формулировке: “Каждое перестрахование, осуществляемое в рамках настоящего договора, должно соответствовать условиям оригинального страхования.” Такая оговорка гарантирует, что перестраховщик будет оплачивать такие же убытки, как и страховщик.”3
Сегодня в России редкий перестраховочный договор обходится без положения о перестраховании на оригинальных условиях. Не случайно поэтому и в проекте Унифицированного договора об общих условиях факультативного перестрахования (ретроцессии), подготовленного рабочей группой комитета Всероссийского союза страховщиков по перестрахованию, имеется ст. 11, в которой указано: “Перестраховщик предоставляет перестраховочную защиту с учетом условий оригинального договора страхования, если Сторонами при заключении договора факультативного перестрахования (ретроцессии) не согласовано иное.”4
Иногда эта оговорка формулируется несколько иначе. Так, в проекте генерального договора о факультативном перестраховании, предлагаемым АСК “Утес”, оговорка как бы разделена на две части. Сначала в п. 3.2. говорится о том, что слипы (предложение перестрахователя о заключении договора перестрахования, сделанное в специальной форме) должны содержать информацию о прямом договоре страхования, в затем, в п. 3.4. закреплена обязанность перестрахователя письменно согласовывать с перестраховщиком изменения первоначальных условий прямого договора страхования.5
Приводя образец договора перестрахования, в ст. 1 которого указано, что в
_______________________
1 Клоченко Л., Мюллер П. О договоре перестрахования. “Страховое дело”. 1995, № 1, С. 57.
2 Камынкина М.Г., Солнцева Е.Е. Перестрахование: практическое руководство для страховых компаний. М., 1994, С. 43-44.
3 Вержбицкая П.В. Некоторые теоретические аспекты перестрахования. “Финансы”. 1998, № 12, С. 36; см. также Журавлев Ю.М. Формы и методы проведения перестраховочных операций. Основные виды перестраховочных договоров. М., 1991, С. 78.
4 Проект Унифицированного договора об общих условиях факультативного перестрахования (ретроцессии). “Страховое дело”. 1998, № 2, С. 54.
5 См. Пермяков Е., Сельчук В. О договоре факультативного перестрахования. “Страховое дело”. 1997, № 11, С. 33.
приложении к этому соглашению должно быть оговорено, в частности, на каких оригинальных условиях принимаются риски на страхование, Ю.М. Журавлев подчеркивает: “Перестраховщик обязуется следовать условиям страхования передающей компании и при условии, что перестрахование осуществляется на оригинальных (первоначальных) условиях...”1
Данная оговорка встречается и в следующих формулировках: “как в оригинальном полисе”, “на условиях оригинального страхования”, “на условиях полиса” и т.п.
Оговорка об оригинальных условиях в том или ином виде входит в Ллойдовскую форму J 1 и в полные перестраховочные оговорки, в том числе в оговорку NMA 416.
Несмотря на свою общепризнанность, она до сих пор является источником достаточно частых разногласий и споров между участниками перестраховочных отношений и уже нередки случаи, когда со ссылкой на нее перестраховщики отказываются выплачивать страховщикам возмещение. Так же, как и многие другие перестраховочные принципы и оговорки она окутана своего рода легендами, но читатель нигде не найдет четкого определения ни самого рассматриваемого правила, ни такого ключевого в данном случае понятия как условия страхования. Автор специально задавал специалистам перестраховочного дела, в том числе андеррайтерам, вопрос, как они понимают эту оговорку, и, практически, всегда получал разные ответы. Нет какой-либо отчетливо прослеживаемой линии и в судебной практике по поводу применения оговорки об оригинальных условиях. Вот почему Г. Гришин вынужден констатировать, что “положение с оговоркой “как в оригинальном полисе” в целом неясное и во многом зависит от конкретных формулировок договоров страхования и перестрахования.”2 Более того, он фактически объединяет эту оговорку с принципом следования судьбе, внося в этот вопрос еще больше неясности и неопределенности.3
Все это свидетельствует о необходимости глубокого и предметного исследования содержания оговорки об оригинальных условиях.
Ни в одном договоре, либо каком-либо нормативном акте мы не найдем четкого перечня тех условий, которые должны быть идентичны в основном договоре страхования и перестраховочном контракте. Поэтому придется действовать методом исключения, последовательно отсекая те условия договоров страхования и перестрахования, которые не могут совпадать то ли в силу самой своей природы, то ли в силу прямого законодательного предписания.
Анализ целесообразно вести как с позиций классической доктрины перестрахования, определяющей его как повторное страхование страховщиком застрахованного им риска, так и с позиций радикально отличающейся от нее концепции перестрахования, укоренившейся в российской цивилистике, рассматривающей этот финансовый институт как разновидность обычного имущественного страхования.4
_____________________
1 Журавлев Ю.М. Указ.соч., С. 150.
2 Гришин Г. Правовые аспекты регулирования договоров международного перестрахования. “Страховое право”. 2000, № 1, С.50.
3 Гришин Г. Указ. соч., С.49.
4 См., например, Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права.Т.11. Спб., 1908, С. 389; Воблый К.Г. Основы экономики страхования. М., 1995, С. 219; Серебровский В.И. Избранные труды по наследственному и страховому праву. М., 1999, С. 492; Брагинский М.И. Договор страхования. М, 2000, С. 167; Суханов Е.А. Комментарий части второй Гражданского Кодекса Российской Федерации: Для предпринимателей. М., 1996, С. 211.
В связи с неопределенностью самого выражения “оригинальные условия страхования” есть необходимость попытаться выяснить, идет ли здесь речь обо всех условиях договоров страхования и, соответственно, перестрахования либо об определенной части этих условий.
В зарубежной литературе, прежде всего, английской, можно подчас встретить утверждение о зеркальности условий договоров страхования и перестрахования, в частности, когда дело касается пропорционального покрытия.1
Г. Гришин подчеркивает, что условия страхования и условия страхового договора являются синонимами.2
Анализ договорных положений сделок страхования и перестрахования приводит к однозначному выводу, что даже с точки зрения традиционного подхода к перестрахованию, заметим попутно, наиболее адекватно отражающей его экономическую и правовую природу, все условия перестраховочного контракта не могут один к одному повторять основной договор страхования.
В теории гражданского права общепризнанным является то обстоятельство, что договорные условия представляют собой способ фиксации взаимных прав и обязанностей сторон. Российская наука гражданского права традиционно делит условия договора на существенные, обычные и случайные. Под первыми понимаются условия необходимые и достаточные для того, чтобы договор считался заключенным и порождающим субъективные права и юридические обязанности его сторон. Такие условия либо прямо указываются в законодательстве как существенные или необходимые, либо становятся таковыми в силу того, что одна из сторон настаивает на их согласовании. По поводу обычных норм имеются различные взгляды. Одни авторы к их числу относяттакие, наличие или отсутствие которыхне влияет на заключение договора (чаще всего такие условия предусматриваются диспозитивными нормами закона, и могут быть изменены либо вообще отменены применительно к конкретным правоотношениям соглашением сторон, или обычаями, но они могут быть также установлены императивными, то есть обязательными для сторон нормами закона).3
Другие ученые исключают императивные нормы из числа договорных условий, поскольку эти положения не могут сторонами согласовываться и действуют применительно к соответствующим договорным отношениям независимо от волеизъявления их участников.4
И, наконец, к случайным условиям относятся условия, которые не будучи существенными или необходимыми для договоров конкретного вида, включают согласованные сторонами нормы, отличающиеся от диспозитивных норм закона или обычаев.5
В то же время другие авторы оспаривают обоснованность выделения в качестве самостоятельных категорий обычных и случайных условий, указывая, что раз они согласованы сторонами, то, следовательно, хотя бы одна из них настаивала на их включении в договор, а, значит, это уже существенные условия.6
Полагаю, что все-таки было бы неверным сводить все условия договора к
__________________________
1 См., например, Лоу К., Томсон Х. Скромные предложения по обновлению права перестрахования. “Страховое право”. 2001, № 2, С. 62.
2 Гришин Г. Штурмовать далеко море... нужно с полисом в руках. М., 2000, С. 169.
3 См., например, Иоффе О.С. Обязательственное право.М., 1975, С. 31.
4 См., например, Советское гражданское право. Т. 1. М., 1969, С. 459-460; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 1999, С. 300-301.
5 См. Май С.К. Очерки общей части буржуазного обязательственного права. М., 1953, С. 72.
6 См. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч., С. 301-302.
существенным или необходимым. В договорах зачастую применяются условия, которые стали, действительно, обычными и которые в силу этого включены в законодательство в качестве диспозитивных норм.Применительно к договору страхования в качестве примера таких положений может быть названа ст. 957 ГК РФ. П. 1 этой статьи определяет, что договор страхования вступает в силу после уплаты страхователем страховой премии или ее первого взноса, если стороны не договорились об ином. П. 2 данной статьи устанавливает, что страхование распространяется на страховые случаи, произошедшие после вступления договора в силу, если в нем не предусмотрен другой срок начала действия страхования. Могут быть и случайные условия, вообще не несущие какой-либо правовой нагрузки, вроде того, согласно которому стороны возникшие при исполнении договора разногласия должны пытаться разрешить путем переговоров, а при недостижении соглашения, вправе обратиться в соответствующий суд или о количестве экземпляров соглашения, о месте его заключения, хотя последнее обстоятельство имеет правовое значение только при международных сделках и т.д. Следует отметить, что случайные условия в случае их восприятия договорной практикой и систематического применения имеют тенденцию к переходу в разряд обычных.
Существенными для договоров страхования и перестрахования по российскому закону являются условия об объекте договоров, о страховом интересе, об объекте страхования и, соответственно, перестрахования, о рисках, от которых происходит страхование, о сроках действия договоров страхования и перестрахования (подпункты 4 п. 1 и п. 2 ст. 942 ГК РФ), о порядке и сроках уплаты страховой премии (п. 1 ст. 954 ГК РФ).1
Однако эти условия в основных договорах страхования и перестрахования не совпадают.
Различия имеются уже в объекте договора, то есть тех общественных отношениях, которые договор и регулирует. Экономической сутью страховых отношений является формирование страховщиками за счет взносов страхователей специальных денежных фондов, из средств которых впоследствии и производится компенсация убытков, понесенных страхователями в результате наступления страховых случаев. Здесь происходит первоначальное накопление средств и первичное распределение риска между субъектами экономических отношений.
Страховщик компенсирует убытки, возникшие у страхователя вследствие обстоятельств, выходящих за рамки обычного хода событий - пожар, ураган, наводнение, противоправные действия третьих лиц, несчастный случай и т.д.
При перестраховании, даже с точки зрения классической доктрины, мы имеем дело с иными, чем при прямом страховании, общественными отношениями. Их отличие заключается, во-первых, в том, что в рамках перестраховочной деятельности происходит перераспределение уже сформированных страховых фондов.2 Во-вторых, перестраховщик оплачивает перестрахователю не убытки, так как убытками считаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы. Права страховщика при страховом случае не нарушаются, повреждения его имущества не
____________________________________
1 См. Фогельсон Ю.Б. Комментарий к страховому законодательству. М., 1999, С. 137.
2 См. Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. М.- Л., 1947, С. 146. КовалевскаяН. Договоры перестрахования. “Страховое право”, 1998, № 2, С. 32;Краснова И. А. Страховые фонды и финансово-кредитные отношения. М., 1993, С. 13; Вержбицкая П.В. Указ. соч., С. 34-37; Фидельман Г., Дедиков С. Проблемы правового регулирования перестрахования. “Страховое дело”. 1996, № 10, С. 35.
происходит. Да и об утрате имущества в том негативном ключе, как это понимается законодателем (гибель имущества или выбытие его из владения и пользования собственника против его воли), здесь говорить не приходится. Ведь нельзя же на самом деле рассматривать как убытки такие в общем-то однопорядковые со страховой выплатой (предоставлением страховой услуги) действия, как передача продавцом товара покупателю, как дарение вещи и т.п. Это не более, чем исполнение своих обязательств, являющихся совершенно обыденными для кредитора.
Фактор вторичности по отношению к прямым договорным страховым обязательствам в перестраховании приводит и к тому, что в случае со страховым договором мы имеем дело с первичным актом страхования, а при перестраховании происходит повторное страхование страховщиком того же самого объекта.
Еще более разительное несовпадение условий договоров страхования и перестрахования имеет место с точки зрения российского законодательства. Если объектом имущественного страхования являются имущество или имущественные интересы (подпункт 1 п. 1 ст. 942 ГК РФ), либо имущественные интересы застрахованного лица в личном страховании (подпункт 1 п. 2 ст. 942 ГК РФ), то объектом перестрахования всегда служит исключительно риск выплаты страхового возмещения или обеспечения (п. 1 ст. 967 ГК РФ). Прямое страхование осуществляется либо от всех опасностей, либо от поименованных, перечень которых весьма широк, а перестрахование защищает только от одного риска - от страхового случая по основному договору страхования.
Практически никогда, за исключением достаточно редких случаев так называемого фронтирования, при котором страховщик перестраховывает все свои обязательства по договору страхования, не совпадают страховые суммы в страховании и перестраховании одного и того же риска, а нередко - и сроки действия договоров.
Круг существенных условий, то есть условий, на согласовании которых настаивает хотя бы одна сторона, по договорам перестрахования, обычно, значительно шире по сравнению с соответствующими условиями основного договора страхования. Достаточно, например, сказать, что во всех договорах об общих условиях факультативного перестрахования (ретроцессии) (так называемых генеральных договорах) содержится норма, устанавливающая обязанность перестрахователя уплатить перестраховщику перестраховочную премию исключительно после поступления на его расчетный счет страховой премии от первичного страхователя. Существенным является также условие о запрете перестрахователю уменьшать в период действия перестраховочной сделки свое собственное удержание в риске без согласия (чаще всего письменного) перестраховщика.
Фактор вторичности вызывает необходимость включения в договоры перестрахования таких условий, какие вообще исключаются в прямом страховании.
Так, очень часто признаками существенного обладает условие о “кассовом убытке”, то есть обязанности перестраховщика произвести выплату страхового возмещения перестрахователю в более сжатые сроки, чем обычно, если сумма убытка превышает согласованную сторонами величину. К числу существенных, как правило, относятся условия о сотрудничестве в урегулировании убытков или о контроле перестраховщика за рассмотрением претензии страхователя. Существенными условиями следует признать и саму оговорку об оригинальных условиях, положение о совпадении сроков страховых обязательств перестрахователя и перестраховщика. В международных перестраховочных договорах присутствуют свои, не повторяющие нормы страховых договоров, положения о применимом праве, о юрисдикции, о валюте обязательств и платежей и т.д.
Этот перечень можно еще долго продолжать, но, как мне представляется, уже сказанного вполне достаточно, чтобы убедиться, что круг существенных условий основных договоров страхования и перестрахования, в принципе, не может совпадать полностью.
Тот же самый вывод следует сделать и в отношении обычных и случайных условий договоров. Так, по общему правилу, нормы страхового законодательства не распространяются на договоры перестрахования.[1] Даже в российском законодательстве, где в качестве базового применен диаметрально противоположный подход, в силу которого на перестраховочные отношения распространяются нормы главы 48 ГК РФ “Страхование”, регулирующие страхование предпринимательского риска, это правило введено при помощи диспозитивной нормы и стороны договора перестрахования своим соглашением могут отменить ее действие (п. 2 ст. 967 ГК РФ), включая даже императивные нормы.[2] Таким образом, диспозитивные и даже императивные нормы права, действующие в отношении прямого страхования, чаще всего не применяются для регулирования перестраховочных сделок. Более того, их применение способно придти в противоречие с самой сущностью перестрахования и привести к совершенно абсурдным результатам. Одним из самых ярких примеров этого являются положения ст. 965 ГК РФ, регламентирующие суброгацию. Поскольку законодатель прямо определил в п. 2 ст. 967 ГК РФ, что по договору перестрахования перестраховщик является страховщиком, то у него, если иное не оговорено в перестраховочном контракте, как и у всякого страховщика в сфере имущественного страхования возникает суброгация (п.1 ст. 965 ГК РФ), то есть право требования к лицу, ответственному за убытки, возмещенные в результате страхования. Естественен вопрос, к кому именно он может предъявлять такие требования? Сразу следует исключить лицо, виновное в убытках, причиненных страхователю по основному договору страхования, так как в отношении того суброгация возникает у первоначального страховщика в полном объеме. Возникновение суброгации у перестраховщика к этому лицу противоречит фундаментальным принципам права о недопустимости двойного наказания за одно правонарушение. Получается, что право требования есть, а должника, к кому оно может быть обращено, нет. Иное дело, что практика перестрахования создала достаточно корректный метод разрешения этой проблемы- за перестраховщиком признается право на получение части возмещения, полученного перестрахователем в порядке суброгации, пропорциональной “его доле в страховой выплате”.
Что касается случайных условий, то, очевидно, что в силу их необязательности присутствия в договоре они не могут быть содержанием оговорки об оригинальных условиях по определению.
Зарубежная судебная практика также свидетельствует в пользу того, что далеко не все условия страхового договора охватываются указанной оговоркой. В частности,суды не признавали, что арбитражная оговорка или положения о сроке исковой давности, включенные в основной договор страхования, действует и в отношениях между перестрахователем и перестраховщиком.2
Таким образом, следует сделать принципиальный вывод, что данная оговорка не распространяется и не может в принципе распространяться на все условия договора страхования. Поэтому стоит задача выделения тех условий, которые как раз
___________________________
1 См. Гришин Г. Указ. соч., С. 50.
2 Брагинский М.И. Договор страхования. М., 2000, С. 168-169.
и имеются в виду при включении в договор данного положения.
В литературе, посвященной перестрахованию, содержание рассматриваемой оговорки раскрывается по разному. Так, М.Г. Камынкина и Е.Е. Солнцева, подчеркнув, что перестраховщик подчиняется всем условиям страхования, дают определенный их перечень: риски, исключения, срок страхования, ставки. Кроме того, они указывают, что в силу данной оговорки перестраховщики участвуют во всех мероприятиях, которые проводит страховщик с целью защиты или охраны застрахованных объектов. По их мнению, оговорка об оригинальных условиях охватывает также случаи досрочного расторжения договора, в связи с чем перестраховщик должен возвратить контрагенту соответствующую долю премии. Помимо этого, “оговорка об оригинальных условиях, - считают они, - предполагает, что по договору перестрахования страхователь обязан информировать перестраховщика обо всех существенных изменениях в условиях страхования или, что такие изменения должны быть согласованы с перестраховщиком”.1
Некоторые из высказанных авторами положений, по моему мнению, нуждаются в определенном уточнении. Например, обязанность перестраховщика участвовать во всех превентивных мероприятиях сводится исключительно к тому, что перестраховщики не должны оспаривать размер отчислений в фонд предупредительных мероприятий или противопожарный фонд (при страховании зданий и сооружений) из начисленной им перестраховочной премии. Обязанность по возврату перестрахователю незаработанной части премии при досрочном расторжении договора перестрахования может рассматриваться как условие, подпадающее под исследуемую оговорку лишь в том случае, когда прекращение перестраховочной сделки происходит вследствие расторжения основного договора страхования и при этом по его условиям страховщик обязан осуществить возврат соответствующей части премии страхователю. Обязанность страховщика информировать перестраховщика обо всех существенных изменениях обстоятельств по риску, скорее, вытекает не из данной оговорки, а из принципа наивысшего доверия (наивысшей добросовестности - uberrimae fidei), в силу которого страхователь обязан предоставить страховщику, а тот, в свою очередь, перестраховщику всю информацию об объекте страхования, с помощью которой принимающая риск сторона может с высокой степенью достоверности определить вероятность наступления страхового случая и возможную величину потерь при этом.2
Любопытен ход рассуждений английского судьи в деле Pine Top Insurance v Unione Italiana Anglo Saxon Reinsurance (1987 год). Сравнив формулировки основного договора страхования, перестраховочного контракта и договора ретроцессии (последующего перестрахования) он сделал вывод, что стороны не имели намерения переносить все условия из первого договора в последующие. Для них главным было только, чтобы “риск, принятый перестраховщиком, был идентичен в том, что касается периода, географических рамок и его природы, риску, принятому на себя первичными (прямыми) страховщиками.”3
Какие же условия могут быть определены как условия страхования и какие из
_______________________
1 Камынкина М.Г., Солнцева Е.Е. Указ. соч., С. 43 - 44.
2 См. об этом подробнее: Фогельсон Ю.Б. Указ. соч., С. 127 - 128, 146 - 149.
3 Цит. по статье Гришин Г. Правовые аспекты регулирования договоров международного перестрахования. С. 50.
них охватываются рассматриваемой оговоркой? Второй вопрос, на который должен быть дан ответ - все ли эти условия имеют одинаковый правовой режим либо, напротив, сама их природа ведет к необходимости введения различного их статуса?
Продолжение следует в части 2.
Дедиков С.В. Перестрахование на "оригинальных условиях" // Страховое право. - М.: Анкил, 2002, № 1. - С. 33-44