Одной из традиционных для договоров перестрахования является оговорка о неумышленных ошибках и упущениях (errores and omissions clause). Это обстоятельство отмечается большинством авторов, затрагивающих в своих работах тему правового регулирования перестраховочных сделок.1
Данное положение появилось в связи с тем, что перестрахование представляет собой технически очень сложный вид гражданско-правовых сделок, требующий от обеих сторон не только хороших профессиональных знаний, но и четко налаженной и, главное, безукоризненно реализуемой на практике системы передачи информации (описания объекта страхования, опасностей, от которых предоставляется страховая защита, объема причитающейся перестраховщику премии по переданным ему в перестрахование рискам по договорам облигаторного (обязательного) перестрахования и т.д.). Естественно, построить идеальную систему информирования партнера в жизни сложно - даже если такая система разработана, всегда может вмешаться так называемый человеческий фактор и просто в силу каких-то субъективных или объективных обстоятельств часть информации не дойдет до контрагента или дойдет с искажениями. Такая опасность была особенно велика на начальном этапе развития перестраховочной деятельности, когда еще не были разработаны как следует технология дела, учетные системы, использовались далекие от совершенства методы хранения и передачи информации. Перестрахователь из-за непреднамеренных ошибок или неточностей своих сотрудников мог бы лишиться права требования к перестраховщику о выплате страхового возмещения. Указанная оговорка была выработана практикой как раз с целью снижения такой опасности.2
Содержание оговорки. В практике перестрахования встречаются различные формулировки условия об ошибках и упущениях. Приведу наиболее типичный вариант: “Любые неумышленные ошибки или упущения со стороны перестрахователя или перестраховщика не освобождают другую сторону от ответственности, вытекающей из данного договора, при условии, однако, что такие ошибки и упущения будут незамедлительно устранены после их обнаружения. Вместе с тем это обнаружение ошибок и упущения не может повлиять на какое-либо расширение условий данного договора и ответственность перестраховщика должна оставаться такой, как если бы не было допущено никаких ошибок и упущений.”3
_____________________________
1 См. Пфайффер К.. Введение в перестрахование. Пер. с нем. М., 2000, С. 31, 32; Клоченко Л. О договоре перестрахования: объем ответственности перестраховщика (1). “Страховое дело”, 1995, № 5, С. 31, 32; Клоченко Л., Мюллер П. О договоре перестрахования. “Страховое дело”, 1995, № 1, С. 57; Камынкина М.Г., Солнцева Е.Е. Перестрахование. Практическое руководство для страховых компаний. М., 1994, С. 45; Ковалевская Н. Договоры перестрахования. “Страховое право”, 1998, № 2, С. 38; Данилин Д. Источники договора перестрахования. Арбитражная оговорка. “Страховое право”, 1998, № 2, С. 42.
2 См. Журавлев Ю.М. Формы и методы проведения перестраховочных операций. Основные виды перестраховочных договоров. М., 1991, С. 78.
3 Журавлев Ю.М. Указ. соч., С. 183. Очень схожие редакции оговорки приводят и другие авторы- см. Пфайффер К. Указ. соч., С. 124; Клоченко Л., Мюллер П. Указ. соч., С.58.
Иногда участники перестраховочной сделки считают необходимым расширить эту оговорку за счет включения в нее помимо неумышленных ошибок или упущений также и случайных задержек.1
Как видим, исследуемое положение подкупает своей очаровательной простотой и очевидным удобством. Оно подразумевает, что случайные промахи, допущенные перестрахователем в ходе исполнения договора, не лишают его права на получение перестраховочной защиты и, соответственно, оплаты убытков, возникших в результате выполнения им своих обязательств по перестрахованному основному договору страхования. Указанное правило обычно имеет двусторонний характер и распространяется также на ошибки и упущения, допущенные перестраховщиком. В частности, продолжают действовать обязательства передающей стороны, например, по уплате очередного взноса перестраховочной премии, если перестраховщик непреднамеренно задержал выплату страхового возмещения, скажем, перечислив по ошибке работников бухгалтерии сумму страховой выплаты в другую компанию.
Ю.М. Журавлев приводит и существенно отличающиеся от изложенных выше варианты соответствующих статей договоров: “Любые обнаруженные ошибки и упущения не могут приостановить действие перестраховочного договора и должны быть устранены или исправлены после обнаружения.”2 Несколько непоследовательна в своей позиции Л. Клоченко - в некоторых случаях она говорит исключительно о непреднамеренных ошибках и упущениях, а в других опускает этот квалифицирующий признак. 3
С правовой точки зрения, в последних случаях речь идет о существенно более широком по сфере действия положении, так как указанные формулировки охватывают не только случайные ошибки и упущения, но вообще любые. Если стороны соответствующих договоров, действительно, имели в виду именно такой подход, то это, конечно, принципиально отличается от общепризнанного понимания оговорки. Если же традиционное ее содержание попытались изложить столь некорректно, то нужно иметь в виду, что перестраховщик поставлен в этих случаях в очень сложное положение, когда он практически вообще не защищен от каких-либо нелояльных действий контрагента, который всегда имеет возможность оправдать их как ошибку или упущение. Здесь мы сталкиваемся с тем, что участники договора своим соглашением существенно изменили содержание, которое традиционно вкладывается в указанную оговорку. Подобные действия абсолютно правомерны. При этом необходимо учитывать, что здесь речь не идет об изменении классического содержания рассматриваемого правила, а просто стороны применили хотя и созвучное по формулировке, но новое оригинальное положение.
Правовая природа оговорки. Этот вопрос имеет важное значение для уяснения степени обязательности рассматриваемого условия. Совершенно очевидно, что условие об ошибках не является обычаем делового оборота, который служит самостоятельным источником права и обязателен для сторон, если они не исключили своим специальным соглашением его действие применительно к своим отношениям. Вряд ли кто-то возьмется утверждать, что данное правило будет безусловно применяться судом или другими правоприменительными органами, если оно прямо не зафиксировано в тексте договора. Наконец, сама практика обязательного включения оговорки об ошибках и упущениях в договоры
___________________________
1 См. Фадеева А.В. Комментарии к стандартным положениям договорного пропорционального и непропорционального перестрахования. М., 1997, С. 15.
2 Журавлев Ю.М. Указ. соч., С. 169. Такая же формулировка используется в стандартном договоре Транссибирской перестраховочной корпорации. См. Фадеева А.В., Указ. соч., С. 29.
3 Клоченко Л. Указ. соч., С.32.
перестрахования говорит о том, что она скорее относится к числу деловых обыкновений, которые складываются в конкретной области хозяйственной деятельности в результате многократного и единообразного применения, но в отличие от обычая делового оборота приобретают юридическую силу только в случае, когда стороны сделки сами включили их в текст контракта, преобразовав таким образом в договорную норму.
Условие соглашения, имеющее своими корнями деловое обыкновение, но изложенное исчерпывающим образом и в силу этого обладающее всеми необходимыми признаками нормы права, не может толковаться с позиций традиционного содержания обыкновения - оно в силу части 1 ст. 431 ГК РФ должно рассматриваться вначале с точки зрения реального волеизъявления сторон соглашения, то есть так, как они сказали, и лишь при невозможности уяснения его существа подлежит толкованию на основании концепции действительной воли участников правоотношения с привлечением документов преддоговорных переговоров и переписки,а также обычая делового оборота. Мне представляется вполне возможным при неясности содержания договорного положения по аналогии права прибегать с целью уяснения воли сторон и к традиционному пониманию деловых обыкновений. Деловое обыкновение должно трактоваться в классическом своем понимании и в том случае, когда в договоре просто сделана ссылка на него, в том числе в виде приведения в тексте общеизвестной сжатой формулировки, не раскрывающей содержания (например, «стороны руководствуются оговоркой об ошибках и упущениях»).
Проблемы практического применения оговорки. Даже будучи включена в текст перестраховочного договора, эта оговорка срабатывает на практике далеко не всегда. Попробуем разобраться, почему это происходит. Приведу конкретный пример.
Между двумя страховыми компаниями была заключена сделка факультативного перестрахования трех самолетов, застрахованных по двум договорам страхования. С одним из воздушных судов произошел страховой случай. Перестрахователь направил контрагенту извещение, в котором описал страховое событие и поврежденный объект, но неверно указал реквизиты основного договора страхования. После завершения длившегося достаточно долго урегулирования этого убытка перестраховщику была направлена претензия с требованием об оплате его доли страхового возмещения, причем в ней была воспроизведена все та же неточность. Перестраховщик, не желая платить, в своем отзыве на претензию написал, что по указанному в претензии договору основного страхования застрахован иной объект, с которым никаких страховых событий не произошло. На довод передающей компании, что ею в документах допущена непреднамеренная техническая ошибка, которая, согласно имеющейся в контракте оговорке о неумышленных ошибках и упущениях, не может служить основанием для отказа в страховой выплате, тот ответил, что, мол, не доказан факт неумышленной ошибки, а потому оговорка применяться в данном случае не должна.
Нетрудно заметить, что главная проблема применения оговорки заключается в наличии в ее тексте такой субъективно-оценочной категории, как “неумышленные”. Умысел, то есть намерение субъекта совершить противоправные действия, очень сложно доказывается даже в рамках строгих процедур уголовного расследования, в условиях же гражданского процесса доказать умысел или, напротив, неумышленный характер действий, практически, невозможно. В этой части оценка действий контрагента целиком и полностью зависит от усмотрения потерпевшей стороны. Здесь совершенно очевидно заложена основа разногласий и споров.
На практике при решении хотя бы в первом приближении вопроса о том, являются ли ошибка или упущение неумышленными можно руководствоваться критерием, предложенным Л. Клоченко, - “суть ошибки или упущения по данной оговорке состоит в том, что какие-то объективные факты или показатели были неверно распознаны или неадекватно переданы, но несмотря на это, они не перестали быть объективными факторами.”1 Если передана информация о явлении или факте, которых на самом деле не было, то тут вполне обоснованно можно говорить об умышленном характере “ошибки”. В то же время приведенный критерий не способен полностью решить проблему оценки действий контрагента, так как возможно умышленное искажение информации и об объективно существующих фактах и явлениях.
Некоторые страховые компании вырабатывают свои особые меры ограничения действия анализируемой оговорки. Например, Страховая компания “Энергополис” в предлагаемом ею проекте стандартного договора об общих условиях факультативного перестрахования (ретроцессии) предусматривает, что данная оговорка охватывает любые неумышленные ошибки и упущения, “кроме ... задержек исполнения денежного обязательства...”2 Нужно сказать, что подобное ограничение, фактически, лишает смысла применение условия об ошибках, потому что в перестраховании все неточности и оплошности, в конечном счете, приводят к ненадлежащему исполнению или неисполнению именно денежных обязательств.
Вообще же, чтобы исключить саму возможность споров, необходимо максимально сузить пространство неопределенности при применении оговорки и как можно более точно описать границы ее использования. Вместе с тем полностью избежать неопределенности вряд ли когда-либо удастся, поэтому очень важно, чтобы сами стороны договора были нацелены на конструктивное разрешение спорных ситуаций.
Что касается четких границ зоны применения исследуемой оговорки, то специалисты, работающие в сфере перестраховочного бизнеса, давали и до сих пор дают разные ответы на эти вопросы. Одни полагают, что оговорка относится только к технической стороне дела и распространяется исключительно на цифры, описание объекта, а не на обязательства сторон, составляющие существо сделки. Так, К. Пфайффер пишет: “Если страховщик- цедент забывает включить риск в бордеро (перечень застрахованных рисков, переданных в перестрахование) ..., то перестраховщик все же будет нести ответственность в пределах своих договорных обязательств.”3 В таком же ключе трактуют сферу действия Л. Клоченко и П. Мюллер4 и некоторые другие авторы.5
С учетом сказанного, первый критерий можно было бы сформулировать так -наличие или отсутствие сопротивления сторон, а это, в свою очередь, означает, что участники сделки должны достаточно четко представлять круг своих взаимоотношений, где данный принцип действует. Лучше всего это зафиксировать в договорах об общих условиях факультативного и во всех договорах облигаторного перестрахования.
_______________________________________
1 Клоченко Л. Указ. соч., С. 33.
2 “Страховое дело”. 1998, № 4, С. 45.
3 Пфайффер К.. Указ. соч., С. 32.
4 См. Клоченко Л., Мюллер П. Указ. соч., С. 58.
5 Например, Ю.М. Журавлев считает, что она касается, главным образом, области составления и представления бордеро и ведения журналов перестраховочных операций. См. Журавлев Ю.М. Указ. соч., С. 78.
Но помимо указанных ограничений существуют и ограничения законодательного свойства. Поскольку речь идет о бизнесе, построенном на доверии, на передаче перестрахователем перестраховщику информации о застрахованном объекте, статистических данных, относящихся к такому виду рисков, о точном и достоверном описании обстоятельств, выявленных при урегулировании страховых случаев, то всякие ошибки и упущения, имеющие своим результатом порок воли субъектов, данной оговоркой покрываться тоже не могут. Ведь сделки, заключенные под влиянием обмана или заблуждения, могут быть по суду признаны недействительными (ст. ст. 178 и 179 ГК РФ). К тому же, практически, во всех договорах перестрахования встречаются нормы об освобождении перестраховщика от его обязательств по страховой выплате, если будет обнаружено, что перестрахователь утаил или скрыл от него информацию, позволяющую определить степень риска для застрахованного объекта, как более высокую, чем это следовало из представленных контрагентом сведений. На основании сказанного может быть сформулирован и второй критерий - ошибки и упущения, которые ведут к пороку воли другой стороны при заключении сделки, данной оговоркой также охватываться не могут.
Не должно применяться анализируемое положение и в случае, когда имело место непредставление либо несвоевременное предоставлении информации о ставшем известным перестрахователю изменении в обстоятельствах, относящихся к защищенному перестрахованием основному страховому договору, если это изменение может существенно повлиять на увеличение страхового риска. Так, если передающая компания в нарушение условий договора по своему упущению не известила перестраховщика о том, что, скажем, фундамент застрахованного здания подмывают подпочвенные техногенные воды из-за прорыва коммуникаций, что существенно увеличивает степень опасности, то перестраховщик может в соответствии с условиями договора отказать в страховой выплате именно по этой причине. Кроме того, законом (п. 3 ст. 959 ГК РФ) ему предоставлено право потребовать расторжения договора страхования и возмещения причиненных этим убытков. Указанное право распространяется на перестраховщика, поскольку, во-первых, российское законодательство и отечественная цивилистика, в целом, рассматривают договоры перестрахования как разновидность договоров имущественного страхования,1 а, во-вторых, перестрахователь в силу п. 2 ст. 967 ГК РФ признается страхователем в договоре перестрахования и, соответственно, перестраховщик - страховщиком.
(поскольку страховые резервы формируются в размере лишь начисленной премии).
Рассматриваемое условие не распространяется на случаи, когда перестрахователь принял неверное решение, например, необоснованно квалифицировав некое неблагоприятное для страхователя событие как страховое, либо произвел выплату, хотя закон или договор освобождали его от этого. Совершенно справедливо подчеркивает это обстоятельство и Л. Клоченко, которая пишет, что указанная оговорка “не может обосновывать обратное действие или изменение существа волеизъявления цедента (случаи, когда то или иное волеизъявление или действие страховщика будет объявлено ошибочным)”.2
Одним из общих мест применительно к положению об ошибках служит указание на то, что ошибки и упущения ни при каких обстоятельствах не могут быть основанием для увеличения ответственности перестраховщика. По
__________________________________
1 См. подробнее Брагинский М.И. Договор страхования. М., 2000, С. 165-167.
2 Клоченко Л. Указ. соч., С. 33.
моему мнению, эта формулировка не несет правовой нагрузки, так как объем обязательств принимающей стороны (страховая сумма) в силу подпункта 3 п. 1 ст. 942 ГК РФ относится к числу существенных условий договора и подлежит согласованию участниками сделки. После того, как данное условие согласовано, оно уже не может быть изменено в одностороннем порядке ни одной из сторон (ст. 310 ГК РФ), если только соответствующая возможность прямо не предусмотрена договором. Оговорку об ошибках и упущениях нельзя рассматривать как условие договора о праве перестрахователя в одностороннем порядке изменять согласованные положения контракта, потому что такие важные позиции должны быть отражены очень конкретно и недвусмысленно, а не выводиться путем расширительного толкования другой договорной нормы.
Пожалуй, единственная ситуация, когда правило о недопустимости увеличения ответственности принимающей стороны через эту оговорку имеет практическое значение, так это случай неправильного расчета размера убытка перестрахователем. Например, если перестрахователь при определении величины ущерба, причиненного страховым случаем, по ошибке не исключил безусловную франшизу, то есть обусловленную договором сумму убытка, в пределах которой он страховое возмещение не выплачивает, то это не влечет обязанности перестраховщика тоже оплачивать убытки без учета франшизы. Финансовые и возможные налоговые последствия такого упущения, а это ни много, ни мало неосновательная страховая выплата в размере франшизы, перестрахователь должен в полной мере принять на себя. Ведь в данном случае, если перестраховщик также произведет оплату франшизы, то уже он отступит от условий договора и вынужден будет возмещение в этой части отнести на дорогие ресурсы - на прибыль после налогообложения. Такая же ситуация имеет место и в тех случаях, когда перестрахователь допустил при расчетах арифметическую ошибку, в результате чего размер страховой суммы оказался завышенным.
В свете сказанного требует уточнения подход А.В. Фадеевой, которая утверждает: “Определяются: ... необходимость немедленного исправления и изменения условий договора в случае обнаружения неумышленных ошибок, упущений.”1 Отмечу, что подобная позиция является достаточно распространенной. Так, Ю.М. Журавлев, в частности, пишет: “Что касается договора эксцедента убытка, то необходимо обратить особое внимание на возможные ошибки в определении нетто-премии, на которой базируется премия по эксцеденту убытка. Если такие ошибки обнаружены, то они дают право другой стороне пересчитать премию.”2
Повторю, что для внесения в одностороннем порядке каких-либо изменений в условия договора требуется наличие в самом договоре прямой нормы, предоставляющей соответствующее право той или иной стороне. Другое дело, что участник сделки перестрахования, выявивший ошибку, может предложить контрагенту внести соответствующие изменения в договор. Вторая сторона при этом может как согласиться на это, так и не согласиться, потому что здесь действует более существенный принцип свободы договора, в силу которого стороны определяют условия соглашения по своей воле и в своих интересах.
Подчас высказывается, отнюдь, небесспорное утверждение, что при помощи рассматриваемой оговорки можно исправить в одностороннем порядке, практически, любое неумышленное отступление от первоначального текста факсимильного варианта контракта (надо пояснить, что обычно сделки в
____________________________________
1 Фадеева А.В. Указ. соч., С. 29.
2 Журавлев Ю.М. Указ. соч., С.71.
факультативном перестраховании заключаются посредством акцепта перестраховщиком предложения перестрахователя, так называемого слипа, переданного по факсу или по электронной почте) при направлении принимающей стороне оригинала перестраховочного договора. С точки зрения права, оригинал договора, отличающийся от его факсимильного варианта, представляет собой новую оферту перестрахователя, которую перестраховщик может акцептовать либо отказать в этом.
Достаточно непростые ситуации возникают и при несвоевременном уведомлении перестрахователем второй стороны по договору о снижении размера собственного удержания, то есть той части страховых обязательств, которые он не перестраховывает, а оставляет на себе. Ссылки на то, что это произошло по упущению, приниматься во внимание, по общему правилу, не должны, ведь здесь при малом удержании передающая компания может не проявить должной ответственности при расследовании страхового случая, а, желая улучшить отношения с клиентом, необоснованно и фактически за счет перестраховщика пойдет навстречу страхователю в оплате несостоявшегося убытка. Еще более недопустимо ссылаться на данную оговорку, когда перестраховщику была предоставлена недостоверная или искаженная информация о страховом случае, его причинах и размере ущерба.
Положение об ошибках и упущениях не предполагает ответственности перестраховщика, если перестрахователь по договору облигаторного перестрахования ошибочно отнес к сфере его действия риск, который им не покрывается.
Некоторые авторы пытаются обосновывать ссылками на оговорку об ошибках и упущениях иные правовые конструкции, что тоже способно привести к расширению зоны неопределенности в перестраховочных отношениях. Например, К. Пфайффер указывает: “...если страховщик - цедент случайно не указал удержание по риску, который перестраховывается по договору, он должен, если не предусмотрено иное, определять его в соответствии с обычной практикой для похожих рисков, в особенности, если данный риск уже был затронут ущербом.”1 Однако, как я считаю, здесь нет оснований для применения оговорки об ошибках. Фактически, речь идет о том, что стороны не урегулировали в перестраховочном договоре некое условие. Как уже отмечалось, установление условий договора в одностороннем порядке противоречит самой природе соглашения и прямо запрещено законом. Та конструкция, которую предлагает К. Пфайффер, имеет иную правовую природу - если ранее в отношениях сторон договора оставшийся неурегулированным вопрос решался постоянно определенным образом достаточно длительное время, то можно, хотя и с определенной натяжкой, говорить о том, что в рамках их взаимоотношений сложился определенный локальный обычай делового оборота, который может быть субсидиарным источником права.
Однако эта правовая конструкция не действует, если речь идет о том, что ошибка, допущенная при определении перестрахователем размера собственного удержания, закреплена в тексте договора. Ошибки, вкравшиеся в договор, имеют совсем иную природу - это уже согласованнее условия и их изменение возможно, по общему правилу, лишь по соглашению сторон, если иное прямо не указано в самом договоре.
Таким образом, необходимо еще раз подчеркнуть, что сфера действия указанной оговорки по определению не может быть широкой. Думаю, что если ошибки или _______________________________________
1 Пфайффер К. Указ. соч., С. 32.
упущения вкрались в отчетные документы, представляемые перестрахователем в одностороннем порядке, то при обнаружении неточностей он вправе в одностороннем порядке внести необходимые исправления и здесь перестраховщик не должен использовать этот формальный повод к отказу в страховой выплате. Это правило вполне распространяется и на те документы, которые содержат техническую или финансовую информацию, не имеющую отношение к данным, которые непременно учитываются при заключении сделки, даже если эти документы так или иначе акцептуются другой стороной. В частности, когда передающая компания представляет перестраховщику бордеро (перечень перестрахованных рисков) по договору облигаторного перестрахования, а затем сам или его контрагент обнаружит там ошибку или упущение, то он может внести исправления без всяких правовых последствий. При этом нет необходимости испрашивать согласия второй стороны, ее надо просто уведомить о внесенных изменениях.
Приведенные выше редакции оговорки убедительно свидетельствуют в пользу того, что данное положение, как правило, дополняется указанием на необходимость немедленного устранения обнаруженных ошибок или упущений. Причина появления этого правила заключается в том, чтобы побудить сторону, допустившую ошибку, сразу же ее устранить, главным образом, с целью минимизации негативных финансовых последствий для контрагента. Так, если перестрахователь по договору облигаторного перестрахования по ошибке не включил в бордеро риск, подпадающий по полученную от принимающей стороны защиту, то он соответственно не оплатил и перестраховочную премию, поэтому он обязан как можно быстрее сообщить о выявленной ошибке и перечислить премию. На практике, правда, стороны довольно часто договариваются о том, что сумма задолженности по премии будет включена в очередное бордеро.
Базовая конструкция оговорки предполагает, что известить контрагента и исправить ошибку должна сторона, ее допустившая. На практике же нередко ошибка обнаруживается другой стороной договора. Поэтому, как мне представляется, было бы более корректным говорить именно о немедленном устранении ошибки допустившей ее стороной, независимо от того, кто ее обнаружил. Требовать же, чтобы пострадавший участник сделки немедленно уведомлял контрагента о выявленных неточностях, значит, еще более усугублять его положение. Если ошибка обнаружена пострадавшейстороной, то она сама должна определять, когда именно сообщать об этом партнеру.
Необходимо также констатировать, что имеется серьезная неопределенность в части сроков исправления ошибки, особенно это касается случаев, когда речь идет о выявлении ошибки контрагентом. Естественно другому участнику сделки требуется некоторое время для проверки данных, при этом у него могут быть более приоритетные дела, поэтому было бы целесообразно все-таки уточнить понятие “немедленно” в виде указание хотя бы ориентировочных сроков, в течение которых должно быть произведено реальное устранение допущенной неточности. Я предложил бы установить для исправления ошибок и упущений наивысший приоритет, поскольку здесь и так появляются определенные сомнения в добросовестности партнера, потерпевшая сторона может нести убытки, в частности, в виде упущенной выгоды и т. д., и ориентироваться на наиболее сжатые сроки, существующие в перестраховочной практике. Такими, по общему правилу, являются сроки извещения перестраховщика о страховом событии по основному договору страхования - обычно 2-3 рабочих дня. Если виновная сторона искренне заинтересована в исправлении своих ошибок, то этого времени, в принципе, будет достаточно.
Остается пока непроясненным вопрос о последствиях для допустившей ошибку стороны, если она, во-первых, сообщит контрагенту об этом обстоятельстве не сразу после его выявления, а, во-вторых, не предпримет реальных мер по исправлению неточностей в кратчайшие сроки. Полагаю, что в этом случае вторая сторона вправе отказаться от исполнения своих обязательств с того момента, когда ошибка или упущение должны были бы быть устранены, но этого не произошло. Если уж исследуемая оговорка относится к числу основных в перестраховании, то она не должна иметь исключительно декларативный характер. Кроме того, признавая данное положение столь важным для перестраховочных отношений, стороны, по моему мнению, могли бы распространить на него по аналогии предусмотренные законом последствия существенного нарушения одной из сторон условий договора, а именно, когда потерпевшая сторона могла бы требовать досрочного расторжения соглашения (п.2 ст. 450 ГК РФ). Правда, это, в основном, имеет значение только для перестраховщика, потому что перестрахователь, являющийся согласно п. 2 ст. 967 ГК РФ страхователем в перестраховочном правоотношении, в силу п. 2 ст. 958 ГК РФ и так может отказаться от договора перестрахования в любое время, если только стороны не исключили применительно к своим отношениям действие указанной нормы закона в соответствии с правом, предоставленным им законодателем (п. 2 ст. 967 ГК РФ).
Необходимо, кроме того, учитывать, что прямая аналогия закона здесь не пройдет. Во-первых, п. 2 ст. 450 ГК РФ предполагает только судебный путь досрочного прекращения договора по инициативе заинтересованного участника, а это не очень эффективно с экономической точки зрения и по затратам времени относительно получаемого результата. Во-вторых, что более серьезно, в законодательстве содержится достаточно конкретное определение существенного нарушения закона - таковым признается нарушение, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора, а нарушение обязательств, предусмотренных оговоркой об ошибках, под указанное определение явно не подходит. Поэтому рекомендуется включать в перестраховочный договор прямую норму о праве перестраховщика в одностороннем порядке расторгать договор, если контрагент не исправляет ошибку и не устраняет ее последствия в установленные соглашением сторон сроки. Закон (п. 3 ст. 450 ГК РФ) подобную возможность допускает.
В кн.: Перестрахование 2003: потенциал развития. Материалы VII Всероссийской конференции по перестрахованию. Статьи по перестрахованию. М., 2003, С. 627-643.
Данное положение появилось в связи с тем, что перестрахование представляет собой технически очень сложный вид гражданско-правовых сделок, требующий от обеих сторон не только хороших профессиональных знаний, но и четко налаженной и, главное, безукоризненно реализуемой на практике системы передачи информации (описания объекта страхования, опасностей, от которых предоставляется страховая защита, объема причитающейся перестраховщику премии по переданным ему в перестрахование рискам по договорам облигаторного (обязательного) перестрахования и т.д.). Естественно, построить идеальную систему информирования партнера в жизни сложно - даже если такая система разработана, всегда может вмешаться так называемый человеческий фактор и просто в силу каких-то субъективных или объективных обстоятельств часть информации не дойдет до контрагента или дойдет с искажениями. Такая опасность была особенно велика на начальном этапе развития перестраховочной деятельности, когда еще не были разработаны как следует технология дела, учетные системы, использовались далекие от совершенства методы хранения и передачи информации. Перестрахователь из-за непреднамеренных ошибок или неточностей своих сотрудников мог бы лишиться права требования к перестраховщику о выплате страхового возмещения. Указанная оговорка была выработана практикой как раз с целью снижения такой опасности.2
Содержание оговорки. В практике перестрахования встречаются различные формулировки условия об ошибках и упущениях. Приведу наиболее типичный вариант: “Любые неумышленные ошибки или упущения со стороны перестрахователя или перестраховщика не освобождают другую сторону от ответственности, вытекающей из данного договора, при условии, однако, что такие ошибки и упущения будут незамедлительно устранены после их обнаружения. Вместе с тем это обнаружение ошибок и упущения не может повлиять на какое-либо расширение условий данного договора и ответственность перестраховщика должна оставаться такой, как если бы не было допущено никаких ошибок и упущений.”3
_____________________________
1 См. Пфайффер К.. Введение в перестрахование. Пер. с нем. М., 2000, С. 31, 32; Клоченко Л. О договоре перестрахования: объем ответственности перестраховщика (1). “Страховое дело”, 1995, № 5, С. 31, 32; Клоченко Л., Мюллер П. О договоре перестрахования. “Страховое дело”, 1995, № 1, С. 57; Камынкина М.Г., Солнцева Е.Е. Перестрахование. Практическое руководство для страховых компаний. М., 1994, С. 45; Ковалевская Н. Договоры перестрахования. “Страховое право”, 1998, № 2, С. 38; Данилин Д. Источники договора перестрахования. Арбитражная оговорка. “Страховое право”, 1998, № 2, С. 42.
2 См. Журавлев Ю.М. Формы и методы проведения перестраховочных операций. Основные виды перестраховочных договоров. М., 1991, С. 78.
3 Журавлев Ю.М. Указ. соч., С. 183. Очень схожие редакции оговорки приводят и другие авторы- см. Пфайффер К. Указ. соч., С. 124; Клоченко Л., Мюллер П. Указ. соч., С.58.
Иногда участники перестраховочной сделки считают необходимым расширить эту оговорку за счет включения в нее помимо неумышленных ошибок или упущений также и случайных задержек.1
Как видим, исследуемое положение подкупает своей очаровательной простотой и очевидным удобством. Оно подразумевает, что случайные промахи, допущенные перестрахователем в ходе исполнения договора, не лишают его права на получение перестраховочной защиты и, соответственно, оплаты убытков, возникших в результате выполнения им своих обязательств по перестрахованному основному договору страхования. Указанное правило обычно имеет двусторонний характер и распространяется также на ошибки и упущения, допущенные перестраховщиком. В частности, продолжают действовать обязательства передающей стороны, например, по уплате очередного взноса перестраховочной премии, если перестраховщик непреднамеренно задержал выплату страхового возмещения, скажем, перечислив по ошибке работников бухгалтерии сумму страховой выплаты в другую компанию.
Ю.М. Журавлев приводит и существенно отличающиеся от изложенных выше варианты соответствующих статей договоров: “Любые обнаруженные ошибки и упущения не могут приостановить действие перестраховочного договора и должны быть устранены или исправлены после обнаружения.”2 Несколько непоследовательна в своей позиции Л. Клоченко - в некоторых случаях она говорит исключительно о непреднамеренных ошибках и упущениях, а в других опускает этот квалифицирующий признак. 3
С правовой точки зрения, в последних случаях речь идет о существенно более широком по сфере действия положении, так как указанные формулировки охватывают не только случайные ошибки и упущения, но вообще любые. Если стороны соответствующих договоров, действительно, имели в виду именно такой подход, то это, конечно, принципиально отличается от общепризнанного понимания оговорки. Если же традиционное ее содержание попытались изложить столь некорректно, то нужно иметь в виду, что перестраховщик поставлен в этих случаях в очень сложное положение, когда он практически вообще не защищен от каких-либо нелояльных действий контрагента, который всегда имеет возможность оправдать их как ошибку или упущение. Здесь мы сталкиваемся с тем, что участники договора своим соглашением существенно изменили содержание, которое традиционно вкладывается в указанную оговорку. Подобные действия абсолютно правомерны. При этом необходимо учитывать, что здесь речь не идет об изменении классического содержания рассматриваемого правила, а просто стороны применили хотя и созвучное по формулировке, но новое оригинальное положение.
Правовая природа оговорки. Этот вопрос имеет важное значение для уяснения степени обязательности рассматриваемого условия. Совершенно очевидно, что условие об ошибках не является обычаем делового оборота, который служит самостоятельным источником права и обязателен для сторон, если они не исключили своим специальным соглашением его действие применительно к своим отношениям. Вряд ли кто-то возьмется утверждать, что данное правило будет безусловно применяться судом или другими правоприменительными органами, если оно прямо не зафиксировано в тексте договора. Наконец, сама практика обязательного включения оговорки об ошибках и упущениях в договоры
___________________________
1 См. Фадеева А.В. Комментарии к стандартным положениям договорного пропорционального и непропорционального перестрахования. М., 1997, С. 15.
2 Журавлев Ю.М. Указ. соч., С. 169. Такая же формулировка используется в стандартном договоре Транссибирской перестраховочной корпорации. См. Фадеева А.В., Указ. соч., С. 29.
3 Клоченко Л. Указ. соч., С.32.
перестрахования говорит о том, что она скорее относится к числу деловых обыкновений, которые складываются в конкретной области хозяйственной деятельности в результате многократного и единообразного применения, но в отличие от обычая делового оборота приобретают юридическую силу только в случае, когда стороны сделки сами включили их в текст контракта, преобразовав таким образом в договорную норму.
Условие соглашения, имеющее своими корнями деловое обыкновение, но изложенное исчерпывающим образом и в силу этого обладающее всеми необходимыми признаками нормы права, не может толковаться с позиций традиционного содержания обыкновения - оно в силу части 1 ст. 431 ГК РФ должно рассматриваться вначале с точки зрения реального волеизъявления сторон соглашения, то есть так, как они сказали, и лишь при невозможности уяснения его существа подлежит толкованию на основании концепции действительной воли участников правоотношения с привлечением документов преддоговорных переговоров и переписки,а также обычая делового оборота. Мне представляется вполне возможным при неясности содержания договорного положения по аналогии права прибегать с целью уяснения воли сторон и к традиционному пониманию деловых обыкновений. Деловое обыкновение должно трактоваться в классическом своем понимании и в том случае, когда в договоре просто сделана ссылка на него, в том числе в виде приведения в тексте общеизвестной сжатой формулировки, не раскрывающей содержания (например, «стороны руководствуются оговоркой об ошибках и упущениях»).
Проблемы практического применения оговорки. Даже будучи включена в текст перестраховочного договора, эта оговорка срабатывает на практике далеко не всегда. Попробуем разобраться, почему это происходит. Приведу конкретный пример.
Между двумя страховыми компаниями была заключена сделка факультативного перестрахования трех самолетов, застрахованных по двум договорам страхования. С одним из воздушных судов произошел страховой случай. Перестрахователь направил контрагенту извещение, в котором описал страховое событие и поврежденный объект, но неверно указал реквизиты основного договора страхования. После завершения длившегося достаточно долго урегулирования этого убытка перестраховщику была направлена претензия с требованием об оплате его доли страхового возмещения, причем в ней была воспроизведена все та же неточность. Перестраховщик, не желая платить, в своем отзыве на претензию написал, что по указанному в претензии договору основного страхования застрахован иной объект, с которым никаких страховых событий не произошло. На довод передающей компании, что ею в документах допущена непреднамеренная техническая ошибка, которая, согласно имеющейся в контракте оговорке о неумышленных ошибках и упущениях, не может служить основанием для отказа в страховой выплате, тот ответил, что, мол, не доказан факт неумышленной ошибки, а потому оговорка применяться в данном случае не должна.
Нетрудно заметить, что главная проблема применения оговорки заключается в наличии в ее тексте такой субъективно-оценочной категории, как “неумышленные”. Умысел, то есть намерение субъекта совершить противоправные действия, очень сложно доказывается даже в рамках строгих процедур уголовного расследования, в условиях же гражданского процесса доказать умысел или, напротив, неумышленный характер действий, практически, невозможно. В этой части оценка действий контрагента целиком и полностью зависит от усмотрения потерпевшей стороны. Здесь совершенно очевидно заложена основа разногласий и споров.
На практике при решении хотя бы в первом приближении вопроса о том, являются ли ошибка или упущение неумышленными можно руководствоваться критерием, предложенным Л. Клоченко, - “суть ошибки или упущения по данной оговорке состоит в том, что какие-то объективные факты или показатели были неверно распознаны или неадекватно переданы, но несмотря на это, они не перестали быть объективными факторами.”1 Если передана информация о явлении или факте, которых на самом деле не было, то тут вполне обоснованно можно говорить об умышленном характере “ошибки”. В то же время приведенный критерий не способен полностью решить проблему оценки действий контрагента, так как возможно умышленное искажение информации и об объективно существующих фактах и явлениях.
Некоторые страховые компании вырабатывают свои особые меры ограничения действия анализируемой оговорки. Например, Страховая компания “Энергополис” в предлагаемом ею проекте стандартного договора об общих условиях факультативного перестрахования (ретроцессии) предусматривает, что данная оговорка охватывает любые неумышленные ошибки и упущения, “кроме ... задержек исполнения денежного обязательства...”2 Нужно сказать, что подобное ограничение, фактически, лишает смысла применение условия об ошибках, потому что в перестраховании все неточности и оплошности, в конечном счете, приводят к ненадлежащему исполнению или неисполнению именно денежных обязательств.
Вообще же, чтобы исключить саму возможность споров, необходимо максимально сузить пространство неопределенности при применении оговорки и как можно более точно описать границы ее использования. Вместе с тем полностью избежать неопределенности вряд ли когда-либо удастся, поэтому очень важно, чтобы сами стороны договора были нацелены на конструктивное разрешение спорных ситуаций.
Что касается четких границ зоны применения исследуемой оговорки, то специалисты, работающие в сфере перестраховочного бизнеса, давали и до сих пор дают разные ответы на эти вопросы. Одни полагают, что оговорка относится только к технической стороне дела и распространяется исключительно на цифры, описание объекта, а не на обязательства сторон, составляющие существо сделки. Так, К. Пфайффер пишет: “Если страховщик- цедент забывает включить риск в бордеро (перечень застрахованных рисков, переданных в перестрахование) ..., то перестраховщик все же будет нести ответственность в пределах своих договорных обязательств.”3 В таком же ключе трактуют сферу действия Л. Клоченко и П. Мюллер4 и некоторые другие авторы.5
С учетом сказанного, первый критерий можно было бы сформулировать так -наличие или отсутствие сопротивления сторон, а это, в свою очередь, означает, что участники сделки должны достаточно четко представлять круг своих взаимоотношений, где данный принцип действует. Лучше всего это зафиксировать в договорах об общих условиях факультативного и во всех договорах облигаторного перестрахования.
_______________________________________
1 Клоченко Л. Указ. соч., С. 33.
2 “Страховое дело”. 1998, № 4, С. 45.
3 Пфайффер К.. Указ. соч., С. 32.
4 См. Клоченко Л., Мюллер П. Указ. соч., С. 58.
5 Например, Ю.М. Журавлев считает, что она касается, главным образом, области составления и представления бордеро и ведения журналов перестраховочных операций. См. Журавлев Ю.М. Указ. соч., С. 78.
Но помимо указанных ограничений существуют и ограничения законодательного свойства. Поскольку речь идет о бизнесе, построенном на доверии, на передаче перестрахователем перестраховщику информации о застрахованном объекте, статистических данных, относящихся к такому виду рисков, о точном и достоверном описании обстоятельств, выявленных при урегулировании страховых случаев, то всякие ошибки и упущения, имеющие своим результатом порок воли субъектов, данной оговоркой покрываться тоже не могут. Ведь сделки, заключенные под влиянием обмана или заблуждения, могут быть по суду признаны недействительными (ст. ст. 178 и 179 ГК РФ). К тому же, практически, во всех договорах перестрахования встречаются нормы об освобождении перестраховщика от его обязательств по страховой выплате, если будет обнаружено, что перестрахователь утаил или скрыл от него информацию, позволяющую определить степень риска для застрахованного объекта, как более высокую, чем это следовало из представленных контрагентом сведений. На основании сказанного может быть сформулирован и второй критерий - ошибки и упущения, которые ведут к пороку воли другой стороны при заключении сделки, данной оговоркой также охватываться не могут.
Не должно применяться анализируемое положение и в случае, когда имело место непредставление либо несвоевременное предоставлении информации о ставшем известным перестрахователю изменении в обстоятельствах, относящихся к защищенному перестрахованием основному страховому договору, если это изменение может существенно повлиять на увеличение страхового риска. Так, если передающая компания в нарушение условий договора по своему упущению не известила перестраховщика о том, что, скажем, фундамент застрахованного здания подмывают подпочвенные техногенные воды из-за прорыва коммуникаций, что существенно увеличивает степень опасности, то перестраховщик может в соответствии с условиями договора отказать в страховой выплате именно по этой причине. Кроме того, законом (п. 3 ст. 959 ГК РФ) ему предоставлено право потребовать расторжения договора страхования и возмещения причиненных этим убытков. Указанное право распространяется на перестраховщика, поскольку, во-первых, российское законодательство и отечественная цивилистика, в целом, рассматривают договоры перестрахования как разновидность договоров имущественного страхования,1 а, во-вторых, перестрахователь в силу п. 2 ст. 967 ГК РФ признается страхователем в договоре перестрахования и, соответственно, перестраховщик - страховщиком.
(поскольку страховые резервы формируются в размере лишь начисленной премии).
Рассматриваемое условие не распространяется на случаи, когда перестрахователь принял неверное решение, например, необоснованно квалифицировав некое неблагоприятное для страхователя событие как страховое, либо произвел выплату, хотя закон или договор освобождали его от этого. Совершенно справедливо подчеркивает это обстоятельство и Л. Клоченко, которая пишет, что указанная оговорка “не может обосновывать обратное действие или изменение существа волеизъявления цедента (случаи, когда то или иное волеизъявление или действие страховщика будет объявлено ошибочным)”.2
Одним из общих мест применительно к положению об ошибках служит указание на то, что ошибки и упущения ни при каких обстоятельствах не могут быть основанием для увеличения ответственности перестраховщика. По
__________________________________
1 См. подробнее Брагинский М.И. Договор страхования. М., 2000, С. 165-167.
2 Клоченко Л. Указ. соч., С. 33.
моему мнению, эта формулировка не несет правовой нагрузки, так как объем обязательств принимающей стороны (страховая сумма) в силу подпункта 3 п. 1 ст. 942 ГК РФ относится к числу существенных условий договора и подлежит согласованию участниками сделки. После того, как данное условие согласовано, оно уже не может быть изменено в одностороннем порядке ни одной из сторон (ст. 310 ГК РФ), если только соответствующая возможность прямо не предусмотрена договором. Оговорку об ошибках и упущениях нельзя рассматривать как условие договора о праве перестрахователя в одностороннем порядке изменять согласованные положения контракта, потому что такие важные позиции должны быть отражены очень конкретно и недвусмысленно, а не выводиться путем расширительного толкования другой договорной нормы.
Пожалуй, единственная ситуация, когда правило о недопустимости увеличения ответственности принимающей стороны через эту оговорку имеет практическое значение, так это случай неправильного расчета размера убытка перестрахователем. Например, если перестрахователь при определении величины ущерба, причиненного страховым случаем, по ошибке не исключил безусловную франшизу, то есть обусловленную договором сумму убытка, в пределах которой он страховое возмещение не выплачивает, то это не влечет обязанности перестраховщика тоже оплачивать убытки без учета франшизы. Финансовые и возможные налоговые последствия такого упущения, а это ни много, ни мало неосновательная страховая выплата в размере франшизы, перестрахователь должен в полной мере принять на себя. Ведь в данном случае, если перестраховщик также произведет оплату франшизы, то уже он отступит от условий договора и вынужден будет возмещение в этой части отнести на дорогие ресурсы - на прибыль после налогообложения. Такая же ситуация имеет место и в тех случаях, когда перестрахователь допустил при расчетах арифметическую ошибку, в результате чего размер страховой суммы оказался завышенным.
В свете сказанного требует уточнения подход А.В. Фадеевой, которая утверждает: “Определяются: ... необходимость немедленного исправления и изменения условий договора в случае обнаружения неумышленных ошибок, упущений.”1 Отмечу, что подобная позиция является достаточно распространенной. Так, Ю.М. Журавлев, в частности, пишет: “Что касается договора эксцедента убытка, то необходимо обратить особое внимание на возможные ошибки в определении нетто-премии, на которой базируется премия по эксцеденту убытка. Если такие ошибки обнаружены, то они дают право другой стороне пересчитать премию.”2
Повторю, что для внесения в одностороннем порядке каких-либо изменений в условия договора требуется наличие в самом договоре прямой нормы, предоставляющей соответствующее право той или иной стороне. Другое дело, что участник сделки перестрахования, выявивший ошибку, может предложить контрагенту внести соответствующие изменения в договор. Вторая сторона при этом может как согласиться на это, так и не согласиться, потому что здесь действует более существенный принцип свободы договора, в силу которого стороны определяют условия соглашения по своей воле и в своих интересах.
Подчас высказывается, отнюдь, небесспорное утверждение, что при помощи рассматриваемой оговорки можно исправить в одностороннем порядке, практически, любое неумышленное отступление от первоначального текста факсимильного варианта контракта (надо пояснить, что обычно сделки в
____________________________________
1 Фадеева А.В. Указ. соч., С. 29.
2 Журавлев Ю.М. Указ. соч., С.71.
факультативном перестраховании заключаются посредством акцепта перестраховщиком предложения перестрахователя, так называемого слипа, переданного по факсу или по электронной почте) при направлении принимающей стороне оригинала перестраховочного договора. С точки зрения права, оригинал договора, отличающийся от его факсимильного варианта, представляет собой новую оферту перестрахователя, которую перестраховщик может акцептовать либо отказать в этом.
Достаточно непростые ситуации возникают и при несвоевременном уведомлении перестрахователем второй стороны по договору о снижении размера собственного удержания, то есть той части страховых обязательств, которые он не перестраховывает, а оставляет на себе. Ссылки на то, что это произошло по упущению, приниматься во внимание, по общему правилу, не должны, ведь здесь при малом удержании передающая компания может не проявить должной ответственности при расследовании страхового случая, а, желая улучшить отношения с клиентом, необоснованно и фактически за счет перестраховщика пойдет навстречу страхователю в оплате несостоявшегося убытка. Еще более недопустимо ссылаться на данную оговорку, когда перестраховщику была предоставлена недостоверная или искаженная информация о страховом случае, его причинах и размере ущерба.
Положение об ошибках и упущениях не предполагает ответственности перестраховщика, если перестрахователь по договору облигаторного перестрахования ошибочно отнес к сфере его действия риск, который им не покрывается.
Некоторые авторы пытаются обосновывать ссылками на оговорку об ошибках и упущениях иные правовые конструкции, что тоже способно привести к расширению зоны неопределенности в перестраховочных отношениях. Например, К. Пфайффер указывает: “...если страховщик - цедент случайно не указал удержание по риску, который перестраховывается по договору, он должен, если не предусмотрено иное, определять его в соответствии с обычной практикой для похожих рисков, в особенности, если данный риск уже был затронут ущербом.”1 Однако, как я считаю, здесь нет оснований для применения оговорки об ошибках. Фактически, речь идет о том, что стороны не урегулировали в перестраховочном договоре некое условие. Как уже отмечалось, установление условий договора в одностороннем порядке противоречит самой природе соглашения и прямо запрещено законом. Та конструкция, которую предлагает К. Пфайффер, имеет иную правовую природу - если ранее в отношениях сторон договора оставшийся неурегулированным вопрос решался постоянно определенным образом достаточно длительное время, то можно, хотя и с определенной натяжкой, говорить о том, что в рамках их взаимоотношений сложился определенный локальный обычай делового оборота, который может быть субсидиарным источником права.
Однако эта правовая конструкция не действует, если речь идет о том, что ошибка, допущенная при определении перестрахователем размера собственного удержания, закреплена в тексте договора. Ошибки, вкравшиеся в договор, имеют совсем иную природу - это уже согласованнее условия и их изменение возможно, по общему правилу, лишь по соглашению сторон, если иное прямо не указано в самом договоре.
Таким образом, необходимо еще раз подчеркнуть, что сфера действия указанной оговорки по определению не может быть широкой. Думаю, что если ошибки или _______________________________________
1 Пфайффер К. Указ. соч., С. 32.
упущения вкрались в отчетные документы, представляемые перестрахователем в одностороннем порядке, то при обнаружении неточностей он вправе в одностороннем порядке внести необходимые исправления и здесь перестраховщик не должен использовать этот формальный повод к отказу в страховой выплате. Это правило вполне распространяется и на те документы, которые содержат техническую или финансовую информацию, не имеющую отношение к данным, которые непременно учитываются при заключении сделки, даже если эти документы так или иначе акцептуются другой стороной. В частности, когда передающая компания представляет перестраховщику бордеро (перечень перестрахованных рисков) по договору облигаторного перестрахования, а затем сам или его контрагент обнаружит там ошибку или упущение, то он может внести исправления без всяких правовых последствий. При этом нет необходимости испрашивать согласия второй стороны, ее надо просто уведомить о внесенных изменениях.
Приведенные выше редакции оговорки убедительно свидетельствуют в пользу того, что данное положение, как правило, дополняется указанием на необходимость немедленного устранения обнаруженных ошибок или упущений. Причина появления этого правила заключается в том, чтобы побудить сторону, допустившую ошибку, сразу же ее устранить, главным образом, с целью минимизации негативных финансовых последствий для контрагента. Так, если перестрахователь по договору облигаторного перестрахования по ошибке не включил в бордеро риск, подпадающий по полученную от принимающей стороны защиту, то он соответственно не оплатил и перестраховочную премию, поэтому он обязан как можно быстрее сообщить о выявленной ошибке и перечислить премию. На практике, правда, стороны довольно часто договариваются о том, что сумма задолженности по премии будет включена в очередное бордеро.
Базовая конструкция оговорки предполагает, что известить контрагента и исправить ошибку должна сторона, ее допустившая. На практике же нередко ошибка обнаруживается другой стороной договора. Поэтому, как мне представляется, было бы более корректным говорить именно о немедленном устранении ошибки допустившей ее стороной, независимо от того, кто ее обнаружил. Требовать же, чтобы пострадавший участник сделки немедленно уведомлял контрагента о выявленных неточностях, значит, еще более усугублять его положение. Если ошибка обнаружена пострадавшейстороной, то она сама должна определять, когда именно сообщать об этом партнеру.
Необходимо также констатировать, что имеется серьезная неопределенность в части сроков исправления ошибки, особенно это касается случаев, когда речь идет о выявлении ошибки контрагентом. Естественно другому участнику сделки требуется некоторое время для проверки данных, при этом у него могут быть более приоритетные дела, поэтому было бы целесообразно все-таки уточнить понятие “немедленно” в виде указание хотя бы ориентировочных сроков, в течение которых должно быть произведено реальное устранение допущенной неточности. Я предложил бы установить для исправления ошибок и упущений наивысший приоритет, поскольку здесь и так появляются определенные сомнения в добросовестности партнера, потерпевшая сторона может нести убытки, в частности, в виде упущенной выгоды и т. д., и ориентироваться на наиболее сжатые сроки, существующие в перестраховочной практике. Такими, по общему правилу, являются сроки извещения перестраховщика о страховом событии по основному договору страхования - обычно 2-3 рабочих дня. Если виновная сторона искренне заинтересована в исправлении своих ошибок, то этого времени, в принципе, будет достаточно.
Остается пока непроясненным вопрос о последствиях для допустившей ошибку стороны, если она, во-первых, сообщит контрагенту об этом обстоятельстве не сразу после его выявления, а, во-вторых, не предпримет реальных мер по исправлению неточностей в кратчайшие сроки. Полагаю, что в этом случае вторая сторона вправе отказаться от исполнения своих обязательств с того момента, когда ошибка или упущение должны были бы быть устранены, но этого не произошло. Если уж исследуемая оговорка относится к числу основных в перестраховании, то она не должна иметь исключительно декларативный характер. Кроме того, признавая данное положение столь важным для перестраховочных отношений, стороны, по моему мнению, могли бы распространить на него по аналогии предусмотренные законом последствия существенного нарушения одной из сторон условий договора, а именно, когда потерпевшая сторона могла бы требовать досрочного расторжения соглашения (п.2 ст. 450 ГК РФ). Правда, это, в основном, имеет значение только для перестраховщика, потому что перестрахователь, являющийся согласно п. 2 ст. 967 ГК РФ страхователем в перестраховочном правоотношении, в силу п. 2 ст. 958 ГК РФ и так может отказаться от договора перестрахования в любое время, если только стороны не исключили применительно к своим отношениям действие указанной нормы закона в соответствии с правом, предоставленным им законодателем (п. 2 ст. 967 ГК РФ).
Необходимо, кроме того, учитывать, что прямая аналогия закона здесь не пройдет. Во-первых, п. 2 ст. 450 ГК РФ предполагает только судебный путь досрочного прекращения договора по инициативе заинтересованного участника, а это не очень эффективно с экономической точки зрения и по затратам времени относительно получаемого результата. Во-вторых, что более серьезно, в законодательстве содержится достаточно конкретное определение существенного нарушения закона - таковым признается нарушение, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора, а нарушение обязательств, предусмотренных оговоркой об ошибках, под указанное определение явно не подходит. Поэтому рекомендуется включать в перестраховочный договор прямую норму о праве перестраховщика в одностороннем порядке расторгать договор, если контрагент не исправляет ошибку и не устраняет ее последствия в установленные соглашением сторон сроки. Закон (п. 3 ст. 450 ГК РФ) подобную возможность допускает.
В кн.: Перестрахование 2003: потенциал развития. Материалы VII Всероссийской конференции по перестрахованию. Статьи по перестрахованию. М., 2003, С. 627-643.