Правовая природа типовых оговорок перестрахования и основные проблемы, связанные с их применением

Перестраховочные сделки регулируются общими нормами гражданского права и положениями договоров перестрахования, большую часть которых составляют так называемые оговорки. Однако поскольку такие условия договоров перестрахования разрабатываются главным образом андеррайтерами, а не юристами, а также зачастую применяются переводы текстов, созданных совсем в иной правовой среде, их использование, во всяком случае в России, вызывает серьезные правовые трудности. Настоящая статья посвящена тем спорным вопросам, которые существуют в части использования и толкования типичных условий перестраховочных контрактов.

Специфические условия договоров перестрахования, отражающие существо отношений между перестрахователями и перестраховщиками и традиционно именуемые в среде специалистов страхового дела оговорками, вызывают немало вопросов и споров, в том числе между участниками перестраховочных сделок, из-за недостаточной проясненности своей правовой природы, своего статуса, определяющего последствия несогласованности соответствующих правил, а также некорректных с юридической точки зрения формулировок, допускающих неоднозначное толкование их содержания.

Требуют серьезных исследований и четких ответов по крайней мере следующие вопросы: какие оговорки следует признать стандартными - что, собственно, означает статус "стандартности", "типичности"; может ли действовать - стандартная перестраховочная оговорка, не включенная в текст договора; и, если оговорка включена в договор перестрахования, то до какой степени она должна быть "проработана", чтобы признать условие, содержащееся в ней, согласованным. Итак, попытаемся ответить на эти вопросы.

Начать стоит с того, что "стандартной" оговорка может быть, если она отвечает определенным квалифицирующим признакам.

Во-первых, когда она в том или ином виде встречается в большинстве договоров перестрахования как регулятор соответствующих отношений сторон, даже если она указывается в контрактах под разными названиями и с разными деталями урегулирования отношений.

Во-вторых, если в большинстве научных работ и публикаций ее относят к стандартным оговоркам, то есть в среде специалистов по перестрахованию сложилось мнение, что оговорка стандартна.

Второй признак, на первый взгляд, носит исключительно доктринальный характер, но на самом деле мнение специалистов, с одной стороны, наиболее достоверно отражает объективное положение вещей, а с другой - активно формирует соответствующее отношение к этому правилу. Есть основания утверждать, что, если какая-то оговорка по факту будет использоваться в большинстве договоров, но не будет специалистами относиться к категории типовой, то она в качестве таковой и не будет восприниматься большинством участников рынка.

В настоящее время различают общие оговорки и оговорки отраслевые, как, например, действующие только в области перестрахования морских или авиационных рисков, грузов и т.д.

К типовым оговоркам перестрахования принято относить такие оговорки, как: оговорка о неумышленных ошибках и упущениях, "следование судьбе", "право проверки", арбитражная оговорка, оговорка о кассовом убытке, оговорка об окончательном нетто-убытке, "клэймсовские оговорки", оговорка о перестраховании на оригинальных условиях. Далее каждая из них будет рассмотрена отдельно.

Среди специалистов, пишущих на темы перестрахования, бытует мнение, что в основе таких оговорок лежит обычай делового оборота. По словам С.В. Дедикова, "в такой сфере бизнеса, как перестрахование, "обычное" право традиционно рассматривается в качестве чуть ли не единственного источника регулирования перестраховочных отношений" <1>.

Обычаями делового оборота согласно ст. 5 ГК РФ называются сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством. В России обычай делового оборота прямо указан как один из источников права (ст. 5 ГК РФ), но он уступает по силе закону, иным правовым актам и договорам. В нашей стране обычай не может противоречить закону и даже условиям договора.

Между тем общепризнанным в цивилистике является положение о том, что обычай делового оборота действует независимо от воли сторон договора, просто потому, что так повелось с незапамятных времен. И если участники сделки не хотят, чтобы их отношения регулировались соответствующим обычаем, они должны специально оговорить, что данное правило в рамках их сделки не действует. Но механизм применения стандартных перестраховочных оговорок не соответствует такому описанию - он прямо противоположен. Чтобы та или иная оговорка стала применяться в перестраховочных сделках, участники специально включают ее в текст своего договора. Иными словами, стандартные перестраховочные оговорки действуют только при прямом волеизъявлении участников акта перестрахования.

Кроме того, обычай делового оборота - это единообразно понимаемое всеми и постоянно применяемое правило. Практика применения перестраховочных оговорок, особенно в спорных ситуациях, этому критерию явно не отвечает.

В этой связи следует подчеркнуть, что по механизму применения перестраховочные оговорки скорее следует признать деловыми обыкновениями. В их основе также лежит повторяющаяся практика, но она еще не приобрела такой непреложности, такой общеизвестности, такого единообразия, как в том случае, когда речь идет об обычаях делового оборота. Другими словами, это однопорядковые институты, но на разных ступенях развития - обыкновение еще просто не достигло уровня признания, свойственного обычаю делового оборота.

Схожую позицию занимают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, которые подчеркивают, что одна из особенностей делового обыкновения по сравнению с обычаем выражается в правовом значении воли сторон. Обычай существует независимо от нее, и соответственно своей согласованной волей стороны, как правило, могут лишь парализовать действие обычая. В отличие от этого деловые обыкновения применительно к конкретным отношениям приобретают право на жизнь главным образом при условии, что это отвечает прямо выраженной воле сторон <2>.

Деловые обыкновения включают в себя как общие правила, так и те, которые стали обычными в практике контрагентов, при этом последние обладают приоритетом. Вместе с тем в указанном случае деловые обыкновения могут играть роль правового средства, с помощью которого пробел в договоре восполняется путем его толкования. Имеется в виду, что в силу ст. 431 ГК РФ одним из источников, используемых при толковании договоров, служит практика, установившаяся во взаимоотношениях сторон.

Основное назначение деловых обыкновений все же состоит в том, что они служат образцом для формирования договорных условий.

В последнее время стало обычным, что андеррайтеры, принимающие риск в перестрахование, ограничиваются при заключении договора простым упоминанием типовой оговорки (прикладывают перечень оговорок, действующих в рамках договора, не раскрывая их содержания), поскольку среди сотрудников страховых и перестраховочных компаний существует убежденность в том, что стандартные (типовые) оговорки всеми понимаются одинаково. К сожалению, еще чаще андеррайтерам не хватает времени для того, чтобы переосмыслить значение того или иного условия, заключенного в традиционном тексте оговорки. Включение подобной оговорки в договор может впоследствии привести к тому, что договор будет признан незаключенным ввиду несогласования существенных его условий (в том только случае, конечно, если стороны настаивали на включении оговорки в договор или прямо указывали, что признают ее существенным условием).

Необходимо сказать, что явно недостаточно просто упомянуть оговорку в договоре, во всяком случае до тех пор, пока она действительно не будет пониматься единообразно всеми участниками перестраховочного рынка. Но и краткое описание соответствующего правила, как это часто бывает, тоже положения не спасает, поскольку из-за весьма общей формулировки и применения узкопрофессиональных терминов, официальное определение которых отсутствует, либо недостаточной их точности может ввести в заблуждение ту или иную сторону договора, привести к неоднозначному толкованию оговорки, а в конечном счете к спору между участниками сделки. Из этого следует первый практически важный вывод - каждая оговорка должна быть детально проработана, как если бы она принималась впервые, с подробным описанием механизма ее действия и последствий ее невыполнения. По нашему мнению, именно глубокий анализ регулируемых оговоркой отношений, изучение ошибок при ее применении, четкое прояснение целей ее использования, тщательная проработка деталей условия, содержащегося в оговорке, юридически выверенное изложение основного правила сведут к минимуму расхождения в понимании соответствующих договорных положений и со временем окажут содействие в утверждении оговорки как обычая делового оборота.

Перейдем к рассмотрению отдельных стандартных оговорок.

Во многих перестраховочных договорах встречаются следующие выражения: "Каждое перестрахование, осуществленное в рамках настоящего договора, должно соответствовать условиям оригинального страхования" или "перестрахование осуществляется согласно оговоркам и условиям оригинальных полисов" и/или другие выражения, которые имеют то же самое предназначение. Проблемы в понимании между сторонами договора перестрахования возникают, когда встает вопрос, какие условия являются оригинальными, а какие нет. Так, например, действует ли оговорка прямого договора страхования о применимом праве в рамках договора перестрахования, если стороны (перестраховщик, перестрахователь и страхователь) из разных стран? Вопрос о конкретном перечне условий, подпадающих под действие указанного правила, на наш взгляд, должен согласовываться сторонами при заключении договоров об общих условиях факультативного перестрахования и ретроцессии (генеральных договоров) и договоров облигаторного (обязательного) пропорционального перестрахования.

Надо подчеркнуть, что, хотя это правило предусмотрено исключительно для сферы пропорционального перестрахования, оно, тем не менее, встречается и в договорах непропорционального перестрахования, что следует признать правовой ошибкой.

Это условие подразумевает, что перестраховщик должен следовать разумным решениям перестрахователя по возмещению убытка страхователю, и каждый из них обязан вносить свою долю в покрытие убытка в соответствии с их "судьбой" (с условиями договора). Чаще всего эта оговорка имеет более определенный смысл: следовать платежам перестрахователя, поскольку "следование судьбе" неразрывно связано и встречается в договорах рядом со своим синонимом "to pay as may be paid" - платить так, как это будет уплачено.

Данная оговорка не означает, что перестраховщик обязан нести коммерческий риск перестрахователя. То есть в случаях, когда перестрахователь получил страховую премию по основному договору, а затем утратил ее вследствие присвоения страховым агентом или сотрудниками перестрахователя либо банкротства банка, в который была переведена премия, перестраховщик все равно имеет право требовать оплаты премии перестрахователем. Точно так же участие в судьбе не предоставляет права перестрахователю требовать от перестраховщика выплаты большего размера, чем это предусмотрено договором, либо требовать компенсации убытков по страховым договорам, риски которых не соответствуют перестрахованным по договору <3>.

В одном из судебных дел суд посчитал, что принцип "следование судьбе" означает возможность перестраховщика отказать в страховой выплате лишь в тех случаях, когда это прямо прописано в договоре. Федеральный арбитражный суд Московского округа в своем Постановлении от 1 октября 1999 г. по делу N КГ-А40/3163-99 указал, что по условиям договора перестраховщик (ответчик) следует всем решениям перестрахователя за исключением возможности увеличения доли перестраховщика. Данное решение свидетельствует о том, как важно полно и правильно формулировать условия договора, не ограничиваясь традиционным положением о том, что перестраховщик обязан следовать всем решениям перестрахователя, которые могут быть им приняты исходя из оригинальных условий договора страхования и перестрахования.

В то же время нельзя не учитывать, что в п. 22 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с исполнением договоров страхования (Приложение к Информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 ноября 2003 г. N 75), прямо говорится: наличие в договоре перестрахования указанной оговорки не лишает перестраховщика права оспаривать факт наступления страхового случая по основному договору страхования и размер признанных страховщиком убытков и при наличии соответствующих оснований отказать ему в удовлетворении его претензии о выплате страхового возмещения.

Эта оговорка обычно выглядит так: "Любые неумышленные ошибки и упущения со стороны перестрахователя или перестраховщика не освобождают другую сторону от ответственности, вытекающей из данного договора, при условии, однако, что такие ошибки и упущения будут незамедлительно устранены после их обнаружения. Вместе с тем это обнаружение ошибок и упущений не может повлиять на какое-либо расширение условий данного договора, и ответственность перестраховщиков должна оставаться такой, как если бы не было допущено никаких ошибок и упущений".

Первостепенное назначение этой оговорки заключается в том, что ни одна из сторон перестраховочного договора не должна быть поставлена в невыгодное положение в результате ошибок и упущений, сделанных другой стороной. Однако эта оговорка не предусматривает необходимости устранения всех и всяких ошибок. Особое внимание должно обращаться на ущерб, который может быть причинен одной из сторон в результате непреднамеренных ошибок, а также на создание условий для заключения или изменения договора с пороком воли другой стороны.

В ряде случаев при расчете суммы страховой премии либо перечислении рисков в бордеро (списке перестраховочных рисков) перестрахователь допускает ошибку (неправильно произведен расчет либо упущен тот или иной риск). Однако обнаружение подобной ошибки не должно лишать перестрахователя права на перестраховочное покрытие, и на перестрахователе лежит обязанность при обнаружении ошибки немедленно известить перестраховщика.

Ю.М. Журавлев предлагает ограничить действие оговорки об ошибках и упущениях рамками представления счетов-бордеро и ведения записей в перестраховочных журналах <4>.

В договорах перестрахования повсеместно встречается следующая формулировка: "Перестраховщик имеет право на проверку всех документов передающей компании, относящихся к предмету перестраховочного договора".

Смысл этой оговорки заключается в том, что, несмотря на принцип наивысшей добросовестности (utmost good faith), относящийся в договорам перестрахования, может возникнуть со стороны перестраховщика необходимость проверки ведения перестрахователем учетной документации, бухгалтерских книг, полисов, досье убытков и т.п. <5>. Перестраховщик должен быть уверен в надежности своего партнера. Право проверки предоставляет такую возможность, хотя на практике оно используется крайне редко.

Это объясняется тем, что непонятно, как получить от перестрахователя доступ к информации, которую он считает коммерческой тайной, кто несет расходы за предоставление документов, баз данных, в конце концов за время, потраченное на проверку. Все эти позиции целесообразно отразить в тексте рассматриваемой оговорки.

Это условие перестраховочных договоров, согласно которому убытки, превышающие обусловленную в договорах сумму, подлежат немедленной оплате перестраховщиками в падающей на них доле (как правило, в течение одной-двух недель). Существуют разногласия по поводу правомерности применения этой оговорки, поскольку есть мнение, что оговорка о "кассовом убытке" противоречит ст. 967 ГК РФ в части определения страхового случая по договору перестрахования <6>. Ю.Б. Фогельсон считает, что если при "кассовом убытке" перестраховочное возмещение выплачивается до оплаты перестрахователем убытков по прямому договору, то такие выплаты по договору перестрахования незаконны, так как производятся до наступления страхового случая, в качестве которого подразумевается реальная страховая выплата страхователю.

Чтобы превентивная перестраховочная выплата стала законной, он предлагает включить в договор перестрахования следующее условие: "Если такая возможность предусмотрена договором, возмещению подлежат не только расходы, возникшие в результате страховой выплаты, которую произвел перестрахователь, но и те, что неизбежно возникнут при выплате, которую перестрахователь хотя и не произвел (произвел не в полном объеме), но обязан будет произвести".

С.В. Дедиков <7> оценивает данное предложение по уточнению договора как положение о признании страховым случаем, наряду со страховой выплатой, также отсутствие у перестрахователя достаточного количества денежных средств, чтобы оплатить убытки страхователю в полном объеме. По его мнению, рекомендация, данная Ю.Б. Фогельсоном, не может решить проблему, поскольку: 1) если ликвидные активы страховщика будут заведомо меньше суммы возможной выплаты по конкретному договору страхования, то при заключении договора перестрахования отсутствует существенная предпосылка - случайность события, от которого сторона страхуется; 2) если у перестрахователя на счетах и в кассе денежных средств для принятия решения о выплате меньше, чем сумма убытка, то и этот случай небесспорен - наличие или отсутствие нужных финансовых ресурсов при условии, что вообще величина его активов превышает размер убытков, целиком и полностью зависит от воли страховой компании, которая является в договоре перестрахования страхователем, а ст. 963 ГК РФ освобождает страховщика (перестраховщика) от страховой выплаты, если страховой случай произошел вследствие умысла страхователя.

С первым аргументом С.В. Дедикова трудно поспорить, но второй аргумент вызывает следующие вопросы: так ли действительно целиком и полностью зависит полнота финансовых ресурсов страховой компании от ее воли, если сама ее деятельность связана со случайными событиями и размер убытков от нее заранее до конца все равно не может быть известен?

Однако в настоящее время данная проблема может быть решена намного проще. В п. 21 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с исполнением договоров страхования, указано, что страховым случаем по договору перестрахования признается страховая выплата, произведенная страховщиком, если в перестраховочном контракте не предусмотрено иное. Поэтому вполне можно определить в качестве страхового случая по договору перестрахования не только страховую выплату, осуществленную страховщиком, но и признание им того или иного события страховым случаем и принятие им на себя обязательства по выплате страхователю определенной суммы.

Выражение "окончательный нетто-убыток" (ultimate nett loss) означает "общую фактически выплаченную перестрахователем сумму в погашение его ответственности плюс расходы, связанные с урегулированием споров (если они имели место); плюс все другие связанные с убытком расходы перестрахователя (исключая расходы по офису и зарплату служащих); плюс расходы по спасению и/или взысканиям, если они имели место; и суммы, полученные по другим перестраховочным защитам, осуществляемым перестрахователем по страхованиям, подпадающим под объем покрытия".

Все споры разгораются из-за того, какие элементы должны входить в нетто-убыток и какие расходы должны быть признаны обоснованными. Причисление той или иной строки расходов к нетто-убытку перестрахователя напрямую влияет не только на размер ответственности перестраховщика, но и вообще на факт признания либо непризнания перестраховщика ответственным.

В последнее время все более популярными становятся условия договоров перестрахования, в соответствии с которыми перестраховщики получают определенные права на участие в урегулировании страховых событий по основным договорам страхования <8>. Они условно называются "клэймсовские" - от английского слова "claims". К этим оговоркам относят "claims information", "claims cooperation", "claims control". Они различаются по степени участия перестраховщика в урегулировании страховых событий: 1) обязанность перестрахователя информировать о реализовавшемся убытке, 2) обязанность перестрахователя не только информировать, но дать возможность перестраховщику участвовать в расследовании произошедшего, 3) обязанность учесть мнение перестраховщика при признании или непризнании случая страховым. Часто две первые оговорки рассматриваются специалистами как одна: "claims notification and cooperation or assistance clause".

Указанные оговорки необходимо тщательно анализировать, прежде чем помещать в договор. Дело в том, что применительно к российскому законодательству они вызывают множество вопросов. Во-первых, это вопрос о совместимости "claims control" (право контроля) и п. 3 ст. 967 ГК РФ, где сказано о том, что только перестрахователь остается ответственным по основному договору страхования, и вправе ли в таком случае перестраховщик вмешиваться в урегулирование страхового события? Во-вторых, это вопрос о применимости к отношениям по перестрахованию нормы п. 1 ст. 961 ГК РФ об обязанности страхователя уведомлять страховщика о событии, которое, возможно, по условиям договора является страховым случаем; этот вопрос возникает не случайно, а в связи с многочисленными спорами о том, что является страховым случаем в договоре перестрахования.

Неизбежны проблемы в установлении механизма их действия: то есть каким образом должен перестрахователь информировать перестраховщика, в какие сроки, кто несет расходы, связанные с исполнением оговорок, какова ответственность перестрахователя в случае его несогласия с мнением перестраховщика по поводу признания события страховым, в чем состоит сотрудничество по расследованию и т.д. Наконец, требует размышления вопрос о значении и необходимости данных оговорок вообще, об их влиянии, позитивном или негативном, на отношения сторон между собой и с государством.

Данная оговорка представляет собой оговорку о порядке рассмотрения споров между сторонами.

Сложность отношений, возникающих при исполнении перестраховочного обязательства, требует высокой степени квалификации именно в сфере перестрахования. Поэтому, например, в международной практике споры очень редко передаются сторонами в общие суды, чаще же в договоре согласовывается условие о разрешении спора третейским судом (арбитражной комиссией).

Для обеспечения рассмотрения арбитражных споров на хорошем юридическом уровне создаются объемные документы - это различные регламенты арбитражных и третейских судов. По нашему мнению, стороны договоров перестрахования, ограничиваясь в контракте лишь упоминанием арбитражной оговорки и основных ее элементов, попадают в ситуацию, когда множество процессуальных моментов остаются не урегулированными. Чтобы избежать процедурных сложностей при разрешении конфликта, можно было бы определиться при заключении договора, какой из существующих в мире регламентов арбитража станет регулятором процесса рассмотрения спора, и обязательно сделать на него ссылку либо, что более трудоемко, переработать такой документ для себя и вынести его в приложения к договору.

Несмотря на индивидуальность договоров перестрахования и сложность их классификации, все они обладают рядом общих черт, характерных именно для данного вида договоров. К ним принадлежат стандартные перестраховочные оговорки. Полезность их четкой классификации и совершенствования формулировок заключается в том, что это способствует улучшению качества самих договоров перестрахования, обеспечивает большую стабильность договорных перестраховочных обязательств.

Дарья Ждан-Пушкина